商品房买卖纠纷案件审理中相关难点问题的司法尺度
（一）关于预约与本约的问题。
1、预约与本约的认定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，实践中有疑问的是，《商品房销售管理办法》规定的十三项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约，还是仅需具备若干必要要件即可。
根据最高院公布的案例及其他法院的经验，我们认为，成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部具备。理由是：（1）合同法司法解释明确了合同的必备要件。2009年施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同只需具备当事人、标的和数量即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。（2）商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（一）项当事人情况、第（二）项商品房基本状况、第(四)项商品房价款及付款情况、第(五)项交付使用条件及日期属于商品房买卖合同的核心要件，影响商品房买卖合同的成立。（3）具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了违反预约合同的效果，包括承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，并未明确规定继续履行预约，对损害赔偿的范围也仅局限于信赖利益的赔偿，对当事人的利益保护较为薄弱。在商品房买卖合同实践中，双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定，虽然名为认购协议或预定协议，实质就合同的主要给付义务已经作了清楚交待，与正式的商品房买卖合同相差不多，当事人因合同产生的信赖也较强，从诚实信用原则出发，认定商品房买卖合同成立，一方无故不履行合同的承担买卖合同的违约责任，对当事人利益分配较为公平，也符合当事人订立合同的本意。
2、预约合同的性质、违反预约合同义务的法律后果及举证责任。预约合同就其本质而言，是一份形式完备的合同，应当适用合同成立、生效及履行等一般原则，其目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。预约合同既可以明确本约合同的订约行为，也可以对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订本约合同时应予直接确认，其他事项留待订立本约合同时继续磋商。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或者无法按照预约合同的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。购房者未按预约合同约定的时间与开发商签订商品房买卖合同的，则其无权要求返还意向金或订金，但，开发商对此负有举证义务，即应当证明在合同约定期限内已履行了通知义务，通知购房者签订正式合同。开发商未按预约合同的约定与购房者签订商品房买卖合同的，则应当双倍返还意向金或订金，并赔偿购房者因此造成的可得利益损失。开发商在签订本约合同时擅自变更预约合同已经协商一致内容的，则亦应当承担违约责任并赔偿对方损失。
（二）广告宣传是否构成合同内容的认定问题。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了商品房销售广告和宣传资料视为合同内容的情形，但是，在开发商普遍采取各种形式的宣传手段及规避措施的情况下，在实务中如何有效区分和认定何种广告宣传能够构成要约，仍是摆在法官面前的一道难题。倾向性共识是，但凡广告宣传中涉及商品房及相关设施部分具体内容且普通人可能确定的且买方基于这种确定而签订合同的，一般视为合同内容，比如小区的绿化率、房屋的日照时间等。
（三）关于房屋交付的法律适用问题。
1、交付条件的认定。依政府要求，开发商现使用的格式文本主要是职能部门统一制定的示范性合同文本。该格式文本关于“交付条件”的约定，通常表述如下：“依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第…种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：(1)该商品房经验收合格；(2)该商品房经综合验收合格；(3)该商品房经分期综合验收合格；(4)该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。”该版本是2000年国家工商行政管理总局颁布的《商品房买卖合同示范文本》，合同中约定的“该商品房经验收合格”的交付标准是指只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可，无需验收备案。2014年4月以后，住建部和国家工商行政管理总局将商品房交付的条件提高至需要取得验收备案。在具体的房屋销售过程中，须满足哪些交付条件，往往则系开发商与购房者之间约定不同而有所区别。此类问题的关键在于法院在审理过程中如何判定是否符合交房条件的问题。因为，购房者一般起诉开发商都认为开发商未达到房屋交付条件。
（1）、法律法规对交付条件的规定是否当然构成约定条件的问题。依《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等，商品房交付条件多包含“未经验收合格，不得交付使用”，即禁止将未经验收合格的房屋交付使用。同时，《城乡规划法》、《消防法》、《人防法》和《环保法》亦对商品房竣工验收或交付使用应具备的备案登记手续或相关部门出具的认可文件予以了明确和规定，且多为强制性规定。
（2）、司法实践中争议比较大的是《商品房竣工验收备案表》和消防验收合格是否是房屋交付的法定必要条件？在主合同已有明确约定的情形下，开发商和购房者能否通过补充协议的形式变更主合同条款？法院主流意见认为，开发商交付的房屋应当符合法律、法规和政策规定的使用条件，由此可见，“经验收合格”应当包括工程质量、规划、消防等在内的验收合格，且经当地建设行政主管部门办理了竣工验收备案登记。综合验收合格则是指除上述验收合格外，还应当包括小区绿化、公共设施、基础设施、物业管理等配套设施的验收合格。进一步而言，除竣工验收合格（包括环保、消防验收合格）是强制性条件外，其他条件均具有行政管理的属性，若当事人约定与该部分交付条件相冲突，则以约定为准。
2、延迟交付事实的认定。开发商延迟交付房屋的，一般应当依照约定承担违约责任；没有约定或约定不明的，则依照法律规定。（1）、对于是否履行房屋交付的通知义务，应当由开发商承担举证责任，包括邮寄送达通知的回执、电子送达的记录、直接送达的影像资料等，有证据证明购房者在接受交房通知后无正当理由拒不接受房屋后，又主张逾期交房违约金的，不予支持。（2）、商品房未经行政备案登记的，原则上不能交付使用，此时交房，购房者有权拒绝接受并有权要求支付逾期交房的违约金。（3）、对于虽不具备备案登记形式要件的房屋，但房屋已经实质验收合格的，开发商与购房者依约完成房屋交付，转移房屋占有的，购房者实际占有、居住使用后主张逾期违约金的，购房者不能举证证明房屋的交付存在欺诈、胁迫等情形的，基于诚实信用原则，应不予支持。但房屋存在严重影响居住使用功能的质量问题的除外。有关开发商违规交房的行为应由相关行政主管部门处理。
（四）关于房屋质量的法律适用问题。
目前审理房屋质量问题，除合同法相关规定之外，主要系依商品房买卖合同司法解释第十二条的规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”以及第十三条的规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”对于这两个条文的理解，目前法律适用的难点在于以下几点：
1、“严重影响正常居住使用”的审查认定。对此，通常认为应采用实质审查标准，即看房屋是否真的具有严重影响正常居住使用的质量问题。判断一个房屋是否具有质量问题，主要看以下两方面：（1）是否符合有关房屋质量的法律规定和合同约定；(2)房屋是否达到正常的居住使用条件（即看实质）。
2、整改期间是否构成逾期交房的违约期间的认定。我们认为，房屋经过竣工验收合格，开发商将房屋交付买受人，所交付的房屋虽有质量瑕疵，但房屋的地基基础工程、主体结构工程合格，质量瑕疵也不影响房屋的基本使用功能，也不是合同约定的构成根本违约的瑕疵情况，这样的质量瑕疵，不影响开发商交房义务的履行，买受人不得拒收房屋并追究出卖人逾期交房的违约责任。
（五）关于房地产开发商逾期办证的法律问题。
1、产权证书的办理是否属于主合同义务的问题。首先，应明确的是开发商的办证义务是转移房屋所有权的主合同义务，并非附属义务。从房管部门登记办证的流程看，转移房屋所有权需要买卖双方相互协助和配合，其中开发商所负有的是“协助办证”或“协助办理登记”义务，具体应当包括：A、办理转移登记前应由开发商先行取得的文件，如办理测绘、权属登记等必要法律文件；B、在购房人申请办证时，提供上述文件；C、依房管部门要求或合同约定，协助购房人递交办证资料、代缴税费；D、为实现登记办证，应当由开发商配合或履行的其他事项以及合同约定的应由开发商承担的其他办证义务。
2、作为违约构成要件的“出卖人的原因”探析。按照合同法理解商品房买卖合同司法解释第十八条，则“出卖人的原因”应包括出卖人自身的原因以及可归于当事人一方的第三人原因，只要是由此造成的逾期办证，出卖人均应向购房人承担违约责任。然而，具体到导致逾期办证的原因，实际问题则要复杂得多。依最高人民法院的观点，开发商承担逾期办证违约责任的前提是由于开发商的原因导致的办证迟延，对于购房人的原因及房管部门办证时间引起的迟延，无需承担违约责任。所以对开发商而言，只要妥善履行了其协助义务，例如及时通知购房人递交资料和费用，及时协助购房人将办证资料交给房管部门，提交办理房产证需要由开发商提供的资料给房管部门，就已属于妥善履行其协助义务。对于房管部门用于审查和办理登记手续所花费的时间，不属于开发商负有协助义务的范围，因此在此期间出现的迟延不属于开发商的原因，开发商无须承担违约责任。关于第三方原因（指职能部门延迟以外的其他原因，比如第三人占有等）是否构成开发商免责的事由，对此，实务界多数认为：开发商应当按照合同的约定承担违约责任，因为合同责任是一种严格责任，不以过错为构成要件，且合同具有相对性。另外，商品房买卖合同司法解释是针对商品房买卖合同纠纷案件作出的，它涉及的主体只有出卖人和买受人，能够解决的争议也仅仅限于上述两者。所以，可以认为商品房买卖合同司法解释中的用词“非此即彼”，即由于出卖人的原因可以理解为非买受人的原因，至于由于第三人的原因导致出卖人违约的，出卖人与第三人的纠纷可以另行解决。出卖人即开发商比买受人更有条件、更有利于问题的解决，而且对“由于出卖人的原因”做广义的解释，这样既符合商品房买卖合同司法解释的精神，公正地解决问题，也具可操作性。同时，基于保护弱势群体，对开发商要严格要求。所以在判定逾期办证是否属于开发商原因时，建议先行采取推定原则，除非开发商提交证据证明非因开发商原因。毕竟，从举证能力看，开发商获取资料和信息优势地位更强。
3、权证逾期的违约金调整问题。这是一个在司法实践中争议非常大的问题。关键在于双方均无证据证明“过高”或“过低”时法院如何进行自由裁量。此类案件的诉讼中，买方通常会主张合同约定的违约金较低并请求法院予以调整。在当事人未主张的情况下，依最高人民法院意见，法院通常也须依法进行释明并进行违约金调整。现实中，开发商可能会因为各种原因无法及时办理房屋或土地的权属证书。而违约金调整幅度虽然属于自由裁量范畴，但是并非无法定依据和原则可循。例如，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应当根据《合同法》及根据最高人民法院关于合同法司法解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定予以调整。目前，对于此类问题的解决通常采取以下几点原则：（1）、遵循契约自由原则，合同有约定的，一般按约定处理；（2）、当事人主张违约金过高要求调整的，法院大多根据上述法律依据和判定标准在因违约造成损失的30%以下幅度掌握；（3）、没有约定的，按照商品房买卖合同司法解释第十八条的规定处理，即按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
（六）变更规划设计行为的性质认定问题。
实务中，有个别涉商品房销售合同纠纷的产生，是因为购房者认为开发商最终未按照房屋或小区的规划设计方案进行建设和交付，故起诉要求其予以整改或赔偿。但是，对于如何认定开发商变更规划设计行为的性质问题尚缺乏统一认识，尤其是对开发商预先在合同中以特殊条款对之加以规避的情况下能否认定开发商构成违约，亦存在很大争议。比较统一的做法是首先应由行政职能部门就规划变更是否符合设计方案以及是否合理应作出相应的认定。但对于既成事实而又无法整改的，开发商已经构成法律上或事实上的不能履行、也不适于强制履行或履行费用过高等情形的，则可酌定开发商赔偿损失或承担约定违约金。
（七）售后包租的效力认定问题。
售后包租是开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。对于售后包租是否认定无效？我们认为，《商品房销售管理办法》的规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合该解释第一条第一款规定条件的，应当依照刑法的规定，以非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪定罪处罚。
（八）购房者不依银行按揭贷款合同的约定履行还款义务时，房地产企业是否可以主张解除商品房买卖合同的问题。
就此问题应该从两个方面予以考虑和判定，一是约定解除条件是否成就，二是法定解除条件是否成就。无论是商品房买卖合同司法解释还是相关的行政法规均未作出借款合同效力可以反向影响商品房买卖合同的规定。贷款合同与商品房买卖合同虽然有一定的关联，但仍然是各自独立的合同。在开发商承担保证责任后，其即享有对购房者的追偿权。因此，对于法定解除条件的认定应当遵循《合同法》第九十四条的规定，即判断购房者拖欠按揭贷款的行为是否构成根本违约的要件，即是否能够实现合同目的。如果构成根本违约致使合同目的不能实现的，比如此行为导致双方及银行不能如期办理产权过户手续和抵押登记，致使不能及时解除开发商保证责任的，则应当解除合同。在实践中，房地产企业通常以合同附件的形式对此种情形进行约定，即约定如购房者不按期偿还贷款导致开发商承担保证责任的，则开发商有权解除合同。这样的约定存在一个很现实的问题就是“不按期”的具体时间并不明确，如果购房者因一些个人原因或特殊情况在很短的时间未能偿还银行贷款，比如一、二个月，而导致开发商承担保证责任的，此时即解除合同显然有失公平，也不利于房地产市场的稳定发展。因此，对于那些短期内未偿还银行贷款，在开发商承担保证责任后又及时履行还款义务的，不宜解除合同。但对于那些长期未按期偿还贷款导致开发承担保证责任的，则可以依双方约定解除合同。这种“长期”的合理期限应以六个月以上时间计算比较合情合理。然而，不管是法定解除还是约定解除，在商品房办理了产权过户手续之后，虽然开发商在此前已经承担了保证责任，但为了稳定市场交易，此时已不宜解除合同，而应由开发商行使追偿权。
值得注意一个问题就是，如果在解除合同前，商品房被法院进行了预查封的，由于预查封是旨在使被执行人保有基于房屋买卖合同所享有的债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。只有符合法律规定的解除情形，当事人才能依据合同法第九十四条的规定，依法解除合同。
（九）商品房买卖合同解除及解除权行使期限的问题。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定了商品房买卖合同解除的行使和期限，该条应与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条相结合予以适用。实践中的问题是合同双方迟延支付购房款或延迟交付房屋，守约方有权解除合同但没有行使解除权，后以行为方式与违约方继续履行合同，其后请求解除合同的，应否支持？我们认为，任何一方在合同解除条件成就，均有权解除商品房买卖合同，但在接受买受人的继续履行合同之后，应视为对合同解除权的放弃，不得再要求解除商品房买卖合同。法律对合同解除权这一形成权设定除斥期间的目的在于稳定民事法律关系和维护社会正常秩序。当一方当事人享有解除权时，如果该当事人长期不行使解除权，将导致双方当事人权利义务关系处于不稳定、不确定的状态。作为享有解除权的一方当事人，不管是选择解除合同，还是选择要求继续履行合同，都应当及时确定。为督促享有解除权一方当事人及时作出选择，法律规定了解除权的除斥期间，当事人超过除斥期间未行使解除权的，应视为解除权已消灭。从规定解除权除斥期间的立法目的来看，不管是法定解除权还是约定解除权，在除斥期间这个问题上并无二致。
关于合同中未约定解除权行使期限的处理。根据法理，解除权属于形成权，应该有一定的行使期限限制，其目的就是为了促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从该法条可以看出，催告的作用在于提示解除权人自由行使其解除权，重在提示、提醒。事实上，解除权人的相对人未按照合同约定履行合同义务，使合同履行的状态中断，也可以起到对解除权人的提示作用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。在既无法律规定和当事人的约定，又无催告的情况下，如果除斥期间一直不起算，意味着解除权较长时间地存续，不利于及早确定违约行为发生后的合同关系，容易破坏现存的法律秩序，故根据司法解释的规定，除斥期间应从解除权发生之日起计算一年。
