原告田某与被告某银公司、第三人某市场开发公司商品房买卖合同纠纷案（售后包租合同效力的认定）
[裁判要旨]
建设部《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。该规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。
[基本案情]
原告田某与被告某银公司于2012年9月14日签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的购物公园空中街市2056/3053号房屋，共83.31㎡，同日，原告与第三人某市场开发公司签订了一份购物公园商铺《委托经营协议》，约定原告在购买购物花园空中街市商铺2056/3053号门面，同意委托开发商将铺面直接交付给第三人某市场开发公司无偿经营及管理，第三人某市场开发公司负责招商和培育市场，期限为2012年10月1日至2015年9月30日。被告某银公司根据《委托经营协议》将铺面交由第三人某市场开发公司管理经营。因原告购买的2056/3053号铺面于2015年9月30日返租到期，双方办理了交付手续。
法院另查明：某市场开发公司系某银公司的子公司，某银公司在与原告签订《商品房买卖合同》后，要求原告与某市场开发公司签订《委托经营协议》并委托其将商铺直接交付某市场开发公司无偿经营及管理三年的行为，实际上是一种售后包租的行为。
[裁决]
原、被告签订商品房买卖合同采用售后包租的形式，违反了《商品房销售管理办法》的相关规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但并不构成合同无效的法定理由。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制订行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此原告以此为由主张商品房买卖合同无效，该院不予支持。
关于原告和第三人的合同效力的问题。《委托经营协议》实为原告与第三人某市场开发公司之间的租赁合同。《中华人民共和国房地产管理法》第五十三条对出租人定义为出租房屋(现房)的所有人，目的在于防止损害承租人的权利。作为包租协议出租方的业主，虽然在协议签订时没有拿到产权证，但售后包租是业主将在开发商处所买的房屋(期房)反过来租给售房人的子公司，子公司作为承租人不可能因业主没有产权证而拿不到房屋。可见，售后包租协议的出租方开始即使未取得房产证也不影响承租人权利的实现甚至对其不会有任何损害。因此，原告签订协议时未取得房产证并不影响其与开发商子公司包租协议的有效成立和实现。《中华人民共和国房地产管理法》并没有规定房屋非所有权人不得作为出租方。该法第五十三条既非禁止性，亦非效力性强制性规定，而且，《中华人民共和国合同法》并未规定租赁合同的出租人必须为房屋所有权人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条的规定，原告请求确认其与某市场开发公司签订的协议无效，不予支持。
