作者 许可律师 建纬律师事务所
一
问题的提出
建设工程施工合同法律关系中，发包人有足额及时支付工程款的合同义务。为保护自身利益，发包人常在施工合同中约定“承包人先开具发票是支付工程款的前提条件，承包人未足额开具发票的，发包人有权不予付款”。在有上述明确约定的情况下，发包人是否有权以承包人未先足额开具发票为由拒付工程款成为司法实践中常遇到的争议焦点问题之一。
本文对该问题的裁判观点进行研究梳理如下。
二
裁判观点
1
开具发票属于附随义务（或有法院认定为从给付义务），而工程款支付义务直接影响到当事人合同目的实现，二者不具有相匹配的对待给付地位，发包人不能主张先履行抗辩权
【案例一】北京A文化传播有限公司、成都B文化传媒有限公司广告合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高人民法院（2020）最高法民申4859号）
合同中关于付款及发票开具的约定：《资源占用确认书》约定，北京A公司付款前，成都B公司应开具广告费发票，迟延提供发票的，付款期限相应顺延。
最高人民法院认为：在案涉合同关系中，北京A公司的付款义务系主给付义务，成都B公司开具发票的义务属资源占用确认单约定的从给付义务。付款义务直接影响到当事人合同目的的实现，案涉发票开具义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位。北京A公司依该从给付义务的约定主张先履行抗辩权不能成立。
【案例二】浙江B建筑工程有限公司、周口A建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（最高人民法院（2020）最高法民申6050号）
合同中关于付款及发票开具的约定：案涉《建设工程施工合同》约定：“承包人收取工程款前应提供税务发票，未提供税务发票，发包人有权拒绝支付”。
最高人民法院认为：关于A公司可否因B公司未开具发票拒付工程款的问题。原审已查明，在案涉工程施工合同履行中，B公司作为承包人已按合同约定履行了工程施工的主要义务， A公司作为发包人亦应按合同约定履行其主要义务，向B公司支付工程款。开具发票为B公司的附随义务，A公司不能以B公司未开具发票为由拒绝支付工程款。其此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
【案例三】宁夏A房地产开发有限公司、浙江B建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（最高人民法院（2020）最高法民终1310号）
最高人民法院认为：A公司上诉认为4.25协议第七条约定以开具发票作为支付工程款的条件，该付款条件并未成就。该第七条约定“……B公司应在A公司转账付款或办理房产抵顶之前（为了尽快办理交房，本合同第一次支付793万元付款后的七天内B公司应把所有应开而未开给A公司的所有的发票补齐，否则A公司有权拒绝支付后面的款项）向A公司开具等额的税务部门认可的工程款专用发票……”。首先，该条并未明确约定将开具全部税务发票作为支付工程款的条件。其次，从文义分析，该约定括号内所称应开而未开的发票应是指A公司已付工程款所对应的发票，并不包含未付工程款对应的发票。其三，在案涉建设工程施工合同中，开具发票是B公司的附随义务，支付工程款是A公司的主要义务，A公司以B公司未履行开具发票义务作为不支付工程款的抗辩理由，没有合同和法律依据。因此，A公司关于工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【案例四】深圳市A科技有限公司、深圳B建设集团有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书（广东省深圳市中级人民法院（（2021）粤03民终5526号）
广东省深圳市中级人民法院认为：虽然双方就支付工程款及开具发票的先后顺序进行了约定，但支付工程款是A公司的主要合同义务，而开具发票是B公司的合同附随义务，二者之间没有对价关系，在B公司已经完成涉案工程的施工后，A公司不能以其未开具发票为由拒绝支付工程款，因此，A公司该主张本院不予采纳，但B公司在收到A公司工程款后应及时足额向A公司开具相应的发票。
2
依据双务合同的本质特征，合同抗辩的范围仅限于对价义务；案涉工程经过合法竣工验收，发包人即具有支付工程款的义务
【案例五】威海A管理有限公司、威海B装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（山东省高级人民法院，（2020）鲁民申9795号）
山东省高级人民法院认为：关于开具发票问题。本案工程已经过合法竣工验收，B公司关于支付工程款的请求符合法律规定和合同约定，A公司作为发包方，依法负有向承包人支付工程款的义务，不应以承包人先开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由。A公司可待付款时或付款后根据相关税法规定向B公司主张开具发票，但其关于“先开具发票后付款”的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
【案例六】黑龙江省B建筑工程有限公司、A工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（黑龙江省高级人民法院，（2018）黑民终126号）
黑龙江省高级人民法院认为：施工协议书虽约定工程拨款时开具发票，如发票有问题A公司拒绝支付工程款，但建设工程承发包合同属于双务合同，依据双务合同的本质特征，合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是不同的合同义务，故A公司以B公司未开具发票或发票不合格拒付工程款，主张不应给付B公司工程款利息的上诉理由不能成立。
【案例七】湖北B建设有限公司重庆建筑工程分公司与重庆A汽车有限公司、重庆C实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（重庆市第一中级人民法院，（2019）渝01民终9036号）
合同中关于付款及发票开具的约定：案涉《建设工程施工合同》约定：承包人应在发包人支付各项款项时，应按发包人规定的时间和要求提供发包人认可的、合法有效的足额增值税专用发票（税率11%）；在支付结算款时，应提供含质保金在内的全额合法有效的增值税专用发票（税率11%），否则发包人有权拒绝支付款项。
重庆市第一中级人民法院认为：一、关于工程款尾款支付条件是否成就。首先，案涉施工合同并未将开具发票约定为付款的前提条件，仅约定付款时根据付款人要求开具发票。其次，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者属于付款人的合同主要义务，后者属于施工人的合同附随义务，二者不具有对等关系，A公司关于未开具发票付款条件不成就的抗辩意见不能成立。再次，B重庆分公司在一审判决后已开具包含质保金在内的剩余建筑业增值税专用发票。B重庆分公司关于工程款尾款支付条件成就的上诉理由成立。
3
合同履行情况是发包人无力支付工程款导致的付款逾期，而不是承包人未开具发票导致付款迟延，不能免除发包人逾期付款的违约责任
【案例八】成都A科技有限公司、成都B建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（四川省高级人民法院（2020）川民终372号）
四川省高级人民法院认为：另，A公司上诉认为合同约定“先开发票后付款”，A公司不存在延期付款的行为。本院认为，尽管合同约定“先开发票后付款”，但本案的合同履行情况是A公司无力支付工程款导致了付款逾期，并不是因为B公司未开具发票导致A公司付款迟延，只要A公司具备付款能力，B公司就会及时开具发票，在此情况下，不能免除A公司逾期付款的违约责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
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工程欠款金额尚未确定的情况下，承包人所负开具发票的义务亦不明确，以该条款作为工程款支付条件的抗辩理由不符合实际
【案例九】甘南A旅游开发投资有限公司、武威市B建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（甘肃省高级人民法院，（2021）甘民终480号）
甘肃省高级人民法院认为：关于本案争议的工程款支付条件是否成就的问题。A公司主张，双方约定“先开发票后付款”，现B公司未开具与工程款等值的发票，案涉工程款付款条件尚未成立。甘肃省高级人民法院认为：首先，虽然《建设工程施工合同》第47.3条约定“承包人应在每次工程款支付前及时向发包人出具税务局认可的正式工程款发票，否则发包人有权拒绝付款，并不需承担任何责任”，但A公司在前期支付工程进度款的过程中，并未严格按照合同约定要求B公司开具工程款同等额度的发票，该条款并未作为工程款的支付条件使用。其次，对于剩余未支付的工程款，因双方在一审起诉前未形成一致的工程价款结算意见，导致未付款项数额不确定，进而造成B公司所负开具发票的义务亦不明确，现A公司以该条款作为工程款支付条件的抗辩理由不符合实际。最后，案涉工程使用多年且已竣工验收，B公司通过本案诉讼索要工程欠款的同时，对其开具发票的义务并未否认，且在收取工程款后开具发票是B公司的法定义务，A公司可在支付工程款后向B公司另行主张。故A公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。
【案例十】重庆B建设（集团）有限公司与重庆A房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（重庆市高级人民法院，（2017）渝民终163号）
重庆市高级人民法院认为：关于发票问题。施工合同约定：“工程价款支付时，承包人应按项目所在地税务规定出具发票，开具金额不包括发包人供应的材料设备费，但应对供应的材料交纳建安税，并向发包人提供足额的建安税票后，发包人支付其工程进度款。”首先，该约定是关于工程进度款发票的约定，而非工程结算款发票的约定。其次，发票作为合同的附随义务，B公司作为工程价款收款方，对其收到的工程价款应当向付款方出具相应的发票，但在案涉工程欠款尚未确定的情况下，A公司请求以B公司先出具发票作为支付工程价款的前提，本院不予支持。
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即使开具发票是支付工程款的前提，发包人在准备支付工程款时也应当先履行通知承包人的义务，但其并未举示证据证明履行了通知义务，也没有证据证明发包人准备支付工程款的事实
【案例十一】B建设集团有限公司与重庆A投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（重庆市第一中级人民法院，（2019）渝01民初408号）
合同中关于付款及发票开具的约定：第九条发票问题的约定，甲方每次向乙方付款前，乙方均须提交以甲方为抬头的工程所在地区合法有效的工程款等额发票，否则甲方有权拒绝付款。
重庆市第一中级人民法院认为：本案双方共同确认的焦点问题为：B公司没有开具发票的行为是否能够成为A公司拒付本案款项的理由。根据查明的事实，双方在建立建设工程施工合同关系后，B公司按照合同约定进行了施工，双方对B公司已完工程内容进行了结算并约定了款项的支付期限，但A公司并未按照双方合同约定履行付款义务，其行为违约，且A公司认可欠付款金额及利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院对B公司要求A公司支付工程款及利息的请求予以支持。
对于A公司提出B公司没有开具发票作为不同意支付工程款的理由。根据双方建立的合同关系，B公司的合同根本义务是按照合同履行施工义务，A公司的根本合同义务是支付相应的工程价款，开具发票的行为是B公司的合同附随义务，A公司以B公司未开具发票抗辩工程款支付的理由不能成立。即使B公司开具发票是支付工程款的前提，A公司在准备支付工程款前也应当履行通知B公司的义务，但其并未举示证据证明履行了通知义务，也没有证据证明A公司准备支付工程款的事实，何况即使B公司没有向其开具发票的行为给A公司造成了损失，A公司也可以另案主张，故本院对A公司的该理由不予采纳。
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先开具发票后付款是双方真实意思表示，判决承包人先开具发票，发包人收到后支付工程款
【案例十二】南充A房地产开发有限公司、B建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（四川省南充市中级人民法院，（2020）川13民终3629号）
四川省南充市中级人民法院认为：B公司与A公司签订的《南充市YEB1、YEB3地块项目施工总承包合同》解除协议书第六条第（5）项约定“甲方（A公司）向乙方（B公司）的每笔付款前，乙方应向甲方开具与当期付款金额一致的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款而不视为违约”，该条款明确约定了乙方开具增值税专用发票与甲方付款具有先后顺序。一般来说，开具增值税发票并非合同的主要义务，而是附随义务，但本案中双方在合同中明确约定了先后履行顺序，该合同约定是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。同时，根据国家税务总局武汉市新洲区税务局的回复，B公司可到新洲区税务局办税大厅现场解锁现场开具发票，即具有开具增值税专用发票途径，故B公司应先向A公司开具票面金额为40550053.94元的增值税专用发票。待B公司开具增值税专用发票后，A公司应当按照合同约定向B公司支付下欠工程款14715477.49元（扣除质保金）。
判决如下：……三、B建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向南充A房地产开发有限公司交付票面金额为40550053.94元的增值税专用发票；四、南充A房地产开发有限公司在收到票面金额为40550053.94元的增值税专用发票后三日内向B建设集团有限公司支付下欠工程款14715477.49元。
【案例十三】沈阳市B建筑工程有限公司、沈阳A热电股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书（沈阳市铁西区人民法院，（2021）辽0106民初10284号）
沈阳市铁西区人民法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按照约定施工并结算，被告扣除未到期的质保金外应向原告给付工程款。2016-2019年四个工程合计需给付工程款1360976.16元。2020年工程原告需按约定先向被告开具337659元发票，再由被告给付工程款303893.1元。
判决如下：一、被告沈阳A热电股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳市B建筑工程有限公司工程款1360976.16元；二、原告沈阳市B建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被告沈阳A热电股份有限公司开具337659元的增值税发票，被告沈阳A热电股份有限公司于原告沈阳市B建筑工程有限公司开具上述发票后十日内给付原告沈阳市B建筑工程有限公司工程款303893.1元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
三
结论
结合上述裁判文书的梳理，应当认为，目前司法裁判的主要观点为，发包人无权以承包人未足额开票为由拒付工程款。理由如下：
第一，建设工程施工合同法律关系中，发包人的主给付义务是支付工程款，是否给付工程款直接影响到当事人合同目的的实现，而承包人的主给付义务是建设并交付合格工程，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，仅是合同的附随义务，并非主要义务，两者之间并不具有对等关系；
第二，合同履行情况是发包人无力支付工程款导致的付款逾期，而不是承包人未开具发票导致付款迟延，不能免除发包人逾期付款的违约责任；
第三，工程欠款金额尚未确定的情况下，承包人所负开具发票的义务亦不明确，以该条款作为工程款支付条件的抗辩理由不符合实际；
第四，即使当事人约定开具发票是支付工程款的前提，发包人在准备支付工程款前也应当履行通知承包人的义务，在其并未举证已履行通知义务、已做好付款准备的情况下，发包人无权以承包人未足额开票为由拒付工程款。
亦有少数法院认为，先开具发票后付款是双方真实意思表示，因此先判决承包人开具发票，再判决发包人支付工程款。
