挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，也为实际施工人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。挂靠人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。我国建筑法严格禁止借用资质的挂靠行为。虽然挂靠合同是无效的，但民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”即建筑施工被挂靠企业仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。我国立法界对连带责任的适用持谨慎态度，更为注重责任承担与主观过错的统一，对于建设工程质量，被挂靠人负有监管方面的过失，其与存在故意或过失的挂靠人一起就质量问题应向发包人承担连带赔偿责任。
对于在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，在实践中并无异议。但在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部等名义对外实施的民事行为包括买卖、租赁、借款、转分包等，其责任主体和责任形态在实践中存在较大争议。
笔者认为，应从挂靠关系出发考虑挂靠人与被挂靠人的责任问题。
相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，笔者认为可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明确过错，则原则上不应承担责任。
相对人对挂靠关系不明知时，应区分挂靠人实施民事行为的具体内容进行区别对待：
如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。以未经被挂靠人单独授权的对外借款为例，对外借款并非项目部的当然职能，因此除非挂靠人与被挂靠人之间合同明确约定，挂靠人无权以项目部名义对外借款，而又因项目部并不具有对外借款的权利外观，所以一般也不构成表见代理，应由挂靠人单独对外承担责任。
如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权。可以表见代理的构成要件进行审查，须符合以被代理人名义从事法律行为，具有代理权外观、本人可归责性、相对人善意无过失等表见代理构成要求由被挂靠人承担责任。因挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，因此笔者倾向于应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，实践中应依照民法典第一百七十八条的规定，以具体的法律规定以及当事人之间的明确约定作为认定依据。
作者：沈艳 来源：江苏法治报、民事审判
