工程总承包人将经过招投标程序的部分非主体工程再次分包的，是否属于违法分包？
争议解决案例
2015年7月1日，梵投公司作为业主，经过招投标程序将案涉国内航站楼工程发包给惟邦公司与中国民航机场建设集团公司，并签订了《EPC总包合同》。2015年8月26日，惟邦公司又将案涉工程的钢结构工程、基础工程发包给中铁公司，双方签订《施工总承包合同》。2015年10月8日，中铁公司进行实际施工。
2016年5月20日，惟邦公司项目负责人与中铁公司签订了《备忘录》，双方针对实际履行过程中又增加的屋面幕墙工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程约定了取费比例等内容。后由于拖欠工程款，中铁公司诉至一审法院要求惟邦公司支付工程款及利息，并要求梵投公司承担连带责任。
诉讼过程中，双方对于惟邦公司作为工程总承包人将工程再次分包是否属于违法分包、中铁公司是否为实际施工人存在争议。
裁判观点
【一审认为】
关于惟邦公司将钢结构等工程分包给中铁公司是否属于违法分包的问题。一方面，钢结构工程并非全部属于主体工程。另一方面，即使本案认定惟邦公司存在将其承包的主体工程再分包的事实，但是基于本案惟邦公司已经取得工程总承包的资质，并且其总包案涉工程符合1999年8月26日中华人民共和国建设部出台《关于推进大型工程设计单位创建国际型工程公司的指导意见》关于“各主管部门要选择一些建设项目，由创建国际型工程公司的设计单位，按EPC总承包的模式实施建设。”以及2003年2月13日中华人民共和国建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市（2003）30号）关于“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”规定的精神，此时，在惟邦公司具有总包资质情形下，并以在EPC总包方式管理工程的情况下，惟邦公司将钢结构工程再分包，不宜认定为违法分包。还需要说明的是，建筑师负责制结合EPC总承包，也就惟邦公司所说的“清华惟邦营造法RD＋EPC模式”，作为一个新生事物，对于促进我国建筑行业转型升级，提升建筑品质具有积极的探索意义，是符合国际发展趋势，对此应当予以鼓励与支持。因此，应当允许在其在我国探索初期，存在一些问题，不宜作出否定性的评价。综上，中铁公司在案涉国内航站楼工程项目中，不宜认定为违法分包人。
【二审认为】
本案中，惟邦公司和中铁公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟邦公司在其EPC总包范围内交由中铁公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包。余下工程项目未经过招投标程序，属于违法分包。
合规分析与应对
2019年12月，住建部、发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条对EPC分包项目作了相关规定，即“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”同时结合《招标投标法》《建筑法》对工程分包的规定，EPC工程总承包单位中标后不得对设计、施工等工程主体部分进行分包，也不得将工程肢解分包，对于项目的部分非主体、非关键性工作可以分包给他人完成，同时，禁止分包单位将其承包的工程再分包。并且在工程总承包项目中有且只能进行一次专业分包，否则将会涉及违法二次分包等问题。
本案中，一审法院认为总承包人分包的钢结构工程并非全部属于主体工程，且从支持新事物发展的角度并未认定本案属于违法分包，二审法院从招投标程序的角度，对是否属于违法分包进行了界定区分。这也提醒发包人与EPC工程总承包单位，中标后不得对设计、施工等工程主体部分进行分包，也不得将工程肢解分包，对于项目的部分非主体、非关键性工作可以分包给他人完成，但需要注意完善相关招投标手续，避免被认定为违法分包。
案号
（2021）最高法民终1305号
（2018）黔民初69号
合规依据
《中华人民共和国招标投标法》第三条
