如何合法有效的设立质权（以案释法）
质权对应的担保财产是动产。动产就是容易转移、容易在当事人之间进行交付的财产，和房屋、土地等不便移动的财产有本质区别。电脑、车辆、手表、首饰、家具家电等都属于动产。因为动产具有难控制、易转移的特点，为了保障动产质权的实现，也为了保护善意第三人的合法权益，法律规定动产质权设立以交付为条件，也就是动产质权自出质人交付质押财产时设立。小王向小李借款，约定把自己的车辆出质给小李，质权从小王将车辆开到小李处，把车辆交给小李开始小李的质权生效。出质人和质权人订立质权合同，在转移质押财产之前，并不发生担保物权的效力，只有质权人实际占有质押财产时，质权在质权人占有质押财产开始才发生担保物权的效力，质权设立。
当事人如果要订立合同，应当签订书面合同。质押合同的内容要素一般应当包括几类：一是被担保债权的种类和数额。质权作为债权的物的担保，只能对现在发生的特定债权设定质权，所以要将担保的债权在合同中进行明确。二是债务人履行债务的期限。就质权的实现条件而言，一般就是被担保主债权的债务人到期不履行债务。因此，债务的履行期限对于质权的实现条件而言意义重大，有必要在质权合同中对于债务的履行期间进行明确记载。明确期限，出质人也能够清楚自己出质的质押财产上质权的存续期间。三是质押财产的名称、数量等情况。《物权法》规定：合同中应当包括质押财产的名称、数量、质量、状况。《民法典》物权编将该相关条款规范整合为“质押财产的名称、数量”等状况，对于进行质押的财产应当注明质押财产的类别和具体的数量，在当事人之间做以备案。但是对于质量和状况，这属于双方当事人在签订质权合同时共同进行确定的项目，如果对于包括质量等情况当事人认为有必要进行确定时，自然可以在质权合同中进行明确约定，“等”字就是赋予了当事人的在法律允许范围内自由进行约定的权利，不再将当事人对于质权内容的约定进行限制和规定，体现了法律对于当事人契约自由的保障。四是担保的范围。是指出质人用质押财产为质权人设立质权，承担担保责任的范围，有主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。当事人可以在法律允许的范围内对于范围进行约定。一旦担保范围约定明确，超出担保范围的债务是不需要出质人负担的。五是质押财产交付的时间、方式。质押财产交付的时间是质权设立的重要内容，因为这个时间决定着质权的生效时间。如果约定了交付时间，但出质人并未按照约定将质押财产交付给质权人，那么质权并没有生效，出质人什么时间将质押财产交付给质权人，质权什么时间生效。质权属于关于动产的担保物权，动产交付方式有很多种，实践中当事人会因为质押财产的交付方式及是否进行了交付产生争议，因此，法律将质押财产的交付方式纳入质权合同约定范围，引导当事人对于质押财产的交付方式进行明确，避免不必要的风险。进一步对于质权合同的条款内容进行规范，也为今后建立统一质押登记制度留下空间和创造条件。
质权自出质人交付质押财产时设立。转移质押财产的占有，既是质权公示的方式，也是质权生效的条件。出质人和与质权人订立质权合同，只要合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同自成立时生效。但在移转质物的占有之前，并不发生担保物权的效力；出质人只有将质押财产交付到质权人占有时，质权才发生效力。在实践中，往往会出现合同效力和质权效力混同的情况。质押财产是否发生了转移占有，是质权是否生效的判断标准，当事人没有转移质押财产的占有，质权没有生效。对于质权合同效力的判断要基于《民法典》合同编的相关规定进行判断。质权无效并不必然导致质权合同无效。
以案释法
2014年7月10日，迁安支行与鑫达矿业公司签订《人民币单位银行结算账户管理协议》，约定鑫达矿业公司在迁安支行开立1142账户作为专用存款账户，同时明确鑫达矿业公司需按规定使用银行结算账户及迁安支行需及时办理资金收付业务等各自的相关责任。2015年7月14日，迁安支行与鑫达矿业公司签订《减免保证金开立国内信用证协议》，鑫达矿业公司向迁安支行申请开立国内信用证，同时向1142账户内存入资金1000万元，但信用证系由唐山分行开具。2015年7月15日，唐山分行审查单证相符，通过SWIFT系统发出承兑电文，构成信用证项下承兑；2015年7月28日，迁安支行与鑫达矿业公司签订《减免保证金开立国内信用证协议》，鑫达矿业公司向迁安支行申请开立国内信用证，同时向1142账户内存入资金2000万元，信用证仍由唐山分行开具。2015年7月29日，唐山分行审查单证相符，通过SWIFT系统发出承兑电文，构成信用证项下承兑。另查明：迁安支行无开立信用证的资格，唐山分行与鑫达矿业公司之间未曾签订过保证金质押协议。2015年8月7日，物产租赁公司据（2014）浙杭商初字第71号生效民事判决，申请强制执行。法院依法立案执行，执行标的为126098507元及债务利息、执行费193499元，执行过程中，法院于2015年8月25日冻结被执行人鑫达矿业公司在迁安支行的案涉1142账户内存款1亿元（实有资金3000万元）。迁安支行于2016年1月以上述账户为保证金账户为由，向执行法院提出申请，要求解除上述冻结款项。法院于2016年1月18日作出（2015）浙杭执民字第430－2号执行裁定书，驳回迁安支行解冻申请，扣划鑫达矿业公司在迁安支行1142账户内的3000万元至该院执行款账户。迁安支行、唐山分行向该院提出书面异议。法院审查后驳回了唐山分行、迁安支行的执行异议。迁安支行、唐山分行不服，向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院经审理认为，本案争议的焦点是鑫达矿业公司在迁安支行开立的1142账户是否属于国内信用证保证金账户，唐山分行和迁安支行是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利并由此可以排除法院的强制执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”①的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须特定化，并移交债权人占有。而特户即指金融机构为出质金钱所开的专业账户，该账户必须区别于普通存款户，并且有能让第三人区分出质人交付的是普通存款还是质押财产的外观表象。本案中，迁安支行与鑫达矿业公司签订的《人民币单位银行结算账户管理协议》虽约定1142账户为专户，但约定的是办理资金收付业务的专用存款账户，且迁安支行与鑫达矿业公司签订的《减免保证金开立国内信用证协议》亦未明确该账户是为开立信用证作质押担保的专户，故仍然属于一般账户的性质。根据本案查明的事实，案涉信用证的开证行是唐山分行，但唐山分行并未与鑫达矿业公司签订过书面质权合同，鑫达矿业公司先后向1142账户内存入资金3000万元系事实，首先，因该账户不属专门的保证金账户；其次，该账户也是开立在迁安支行。也就是说，申请开证人鑫达矿业公司既未与唐山分行订立质权合同，也未曾向唐山分行交付过质押财产即保证金，不存在金钱特定化及移交债权人占有等事实，因此作为开证行的唐山分行的质权未设立，不能对抗第三人。况且唐山分行与迁安支行内部虽有上下级隶属关系，但亦不能视为同一法律主体。综上，唐山分行和迁安支行要求停止对涉案款项执行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。遂判决驳回了唐山分行和迁安支行的诉讼请求。唐山分行、迁安支行不服一审判决，向二审法院浙江省高级人民法院提起上诉，二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
当事人向最高人民法院申请再审。再审补充查明：第一，2014年7月15日，2015年1月13日、1月27日，鑫达矿业公司与迁安支行分别签订三份《减免保证金开立国内信用证协议》，上述日期，鑫达矿业公司亦向唐山分行分别提交了三份《开立国内跟单信用证申请书》，唐山分行向鑫达矿业公司分别开立了三份国内信用证。信用证受益人均为天津恒利万通金属贸易有限公司，信用证金额分别为2000万元、2000万元、4000万元。鑫达矿业公司同时还向天津银行出具了《国内跟单信用证开证申请人承诺书》，承诺其保证在单证表面相符的条件下，天津银行有权主动办理付款，并从鑫达矿业公司账户中扣款。后鑫达矿业公司分别向1142账户存入了上述信用证项下保证金各1000万元、1000万元、2000万元。上述三份信用证到期后，天津银行已分别扣划了上述保证金。第二，2015年7月14日、7月28日，鑫达矿业公司分别向唐山分行提交了《开立国内跟单信用证申请书》，申请开立案涉信用证。第三，原审中，唐山分行、迁安支行提交了日期为2016年1月11日、1月25日的两份《非标准账户申请表》及《天津银行特种转账借方传票》，用于证明其对外垫付了案涉两笔信用证项下的款项合计6000万元。其中，两份《非标准账户申请表》中的申请机构为迁安支行，开立会计科目为13603，开立账户名称为鑫达矿业公司，账号分别为93×××09、93×××11，业务使用范围为用于核算国内信用证垫款款项，该申请表上未加盖鑫达矿业公司公章；两份《天津银行特种转账借方传票》上的付款人为鑫达矿业公司、开户银行迁安支行，收款人为其他应付款项、开户银行唐山分行，转账原因为信用证垫款。第四，《天津银行会计科目使用说明》（试行）第二章会计科目使用说明规定：136科目为垫款，13603科目为信用证垫款（具体为本科目核算该行办理开出信用证业务而形成的垫付款项）；251科目为保证金，25103科目为国际信用证保证金，25104科目为国内信用证保证金（具体为本科目核算该行办理国内信用证业务而收取的保证金）。《天津银行会计制度实施细则》（试行）第80条账户管理规定：客户账号长度为18位数字，首位表示账户的性质：“1”表示基本存款账户，“2”表示一般存款账户，“3”表示专用存款账户。第五，唐山分行、迁安支行提交的中国人民银行天津分行办公室文件《关于调整天津银行财政存款和准备金存款交存范围的通知》中，显示251为保证金。
最高人民法院再审认为，本案再审中的争议焦点为唐山分行、迁安支行对案涉1142账户内的3000万元是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。具体争议的问题有三项，一是1142账户是否为信用证开证保证金账户，账户内的3000万元是否为开证保证金；二是唐山分行是否实际占有了案涉3000万元；三是案涉信用证项下的债务是否已由鑫达矿业公司结清。
首先，唐山分行、迁安支行在原审中及再审中提交的证据，能够形成证据链证明1142账户为信用证开证保证金账户。（１）根据1142账户的表面形式、天津银行及中国人民银行天津分行有关账户管理规定，可以认定1142账户为信用证保证金账户。①根据《天津银行会计制度实施细则》（试行）第80条账户管理规定，客户账号长度为18位数字，首位表示账户的性质，“1”表示基本存款账户，“2”表示一般存款账户，“3”表示专用存款账户。本案中，争议账户首位为3，即表明该争议账户性质为专用存款账户。②根据《天津银行会计科目使用说明》（试行）（2015年版）第二章会计科目使用说明，25103为国际信用证保证金，25104为国内信用证保证金，25105为人民币保函保证金。案涉账号的中间数为“25104”，根据上述说明，1142账户属于国内信用证保证金账户。③唐山分行、迁安支行再审中提交的中国人民银行天津分行办公室文件《关于调整天津银行财政存款和准备金存款交存范围的通知》中也规定251为保证金。由此，唐山分行、迁安支行主张从案涉1142账户的表面形式上可以直观地反映出该账户为信用证开证保证金账户，有事实依据。（2）根据鑫达矿业公司与迁安支行开户时对1142账户性质的约定，以及该公司开立案涉信用证及履行所涉合同的情况，亦足以证明该账户为信用证开证保证金账户，其内的3000万元为开证保证金。①《人民币银行结算账户管理办法》第3条规定：单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。本案中，鑫达矿业公司与迁安支行签订的《人民币单位银行结算账户管理协议》中约定鑫达矿业公司在迁安支行开立专用存款账户，账号为1142号，表明该账户就是专用存款账户，而非一般存款账户。②案涉两份《开立国内跟单信用证申请书》项下的金额分别是2000万元、4000万元，两份对应的《减免保证金开立国内信用证协议》第1条开证金额及保证金缴付中均约定“开立信用证前缴付等值于开证金额百分之五十的保证金”。同一日，鑫达矿业公司向1142账户分别转款1000万元、2000万元，均符合《减免保证金开立国内信用证协议》约定的保证金金额。③唐山分行国际业务部向该行风险管理部提交的《专业审查意见书》中就案涉信用证开证信息，表述保证金比例50％。④迁安支行就案涉信用证项下放款，向该行会计部门提交的《放款通知书》中明确保证金账号为1142号。⑤唐山分行、迁安支行在原审中提交的证据显示，1142账户发生的款项均为其与鑫达矿业公司之间因开立信用证而发生的款项。鑫达矿业公司与迁安公司签订《人民币单位银行结算账户管理协议》约定开立1142账户的时间是2014年7月10日，该账户资金流水明细显示，2014年7月15日，账户进入资金1000万元，与该日唐山分行向鑫达矿业公司开立信用证的时间为同一日。2015年1月13日、1月27日，该账户分别进账1000万元、2000万元，与唐山分行向鑫达矿业公司开立的另外两份信用证的时间也为同一日。该账户另有两笔交易即是本案所涉两份信用证项下款项。上述事实表明，1142账户除双方当事人之间用于开立信用证缴纳保证金外，未有其他性质的资金往来。唐山分行、迁安支行主张该账户为鑫达矿业公司因开立信用证而设立的保证金专用存款账户，有事实依据。⑥本案诉讼中，鑫达矿业公司一直主张1142账户是其向唐山分行申请开立信用证时缴纳保证金的账户，且其对该账户无支配权和使用权。在无相反证据证明情形下，鑫达矿业公司的陈述亦可以作为有效证据予以采信。由此，综合唐山分行、迁安支行提交的证据以及当事人的陈述，足以证明1142账户为信用证开证保证金账户，该账户内的3000万元属于案涉信用证项下保证金。原审判决以唐山分行、迁安支行在原审中提交的证据为其内部文件，第三人无从知晓不能显示出质押外观为由，认定该账户为一般存款账户，认定事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。
其次，关于唐山分行是否占有1142账户内保证金的问题。虽然从民事诉讼主体资格而言，原审判决根据民事诉讼法律规定，认定商业银行分支机构具有民事诉讼主体资格，并无不当。但是，就商业银行分支机构经营管理的财产而言，根据《商业银行法》第22条规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度；商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。可见，商业银行分支机构经营管理的财产权属属于总行。由此本案中唐山分行、迁安支行所经营管理的财产均属于其总行天津银行所有。同时，根据上述法律规定，唐山分行、迁安支行依据天津银行业务规则办理案涉信用证业务亦不违反法律规定。唐山分行、迁安分行据此主张1142账户中的保证金已经由唐山分行占有，理由成立，法院予以支持。原审判决认定1142账户内的款项未移交唐山分行占有，适用法律不当，予以纠正。
最后，关于案涉信用证项下的债务是否已由鑫达矿业公司清偿的问题。物产租赁公司主张案涉信用证项下债务已由鑫达矿业公司清偿的依据，是原审中唐山分行、迁安支行提交的日期为2016年1月11日、1月25日的两份《天津银行特种转账借方传票》。原审中，唐山分行、迁安支行提交上述《天津银行特种转账借方传票》及日期相同的两份《非标准账户申请表》等证据，用以证明其已对外垫付了案涉信用证项下的款项6000万元。其一，根据两份《非标准账户申请表》，单从该开户申请表名称看，开立的该账户是非标准账户，表明该账户的开立并不属于一般普通结算账户，而是具有特定用途的账户；其二，根据《天津银行会计科目使用说明》，《非标准账户申请表》中开立会计科目13603为信用证垫款；其三，《非标准账户申请表》中开立账户名称虽为鑫达矿业公司，但申请人为迁安支行，鑫达矿业公司在该申请表中未加盖公章，没有意思表示，表明鑫达矿业公司并没有向迁安支行申请开立所涉账户；其四，上述《非标准账户申请表》及《天津银行特种转账借方传票》中的业务范围及转账原因均记载为信用证垫款，而非信用证付款；表明上述借方传票项下的款项并非由鑫达矿业公司实际支付，否则，所涉款项用途应记载为信用证付款，而不是垫款，所谓垫款，只能理解为由开证银行为开证申请人垫付。另外，就案涉信用证项下款项是否已经付清，经法院庭审中询问，鑫达矿业公司陈述其因资金困难，一直未予支付。由此，结合上述账户开立、转款凭证记载内容以及当事人陈述情况，法院认为，唐山分行、迁安支行关于上述账户仅是天津银行为了完成案涉信用证垫款手续而设立的专用内部账户，该账户内资金流动与鑫达矿业公司无关的主张有事实依据，法院予以支持。而物产租赁公司仅依据上述《天津银行特种转账借方传票》中的付款人记载为鑫达矿业公司，而主张迁安支行与鑫达矿业公司之间形成新的借贷关系，鑫达矿业公司已经支付了案涉信用证项下的款项等，缺乏证据证明，不予支持。再审判决：（1）撤销浙江省高级人民法院（2017）浙民终97号民事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初478号民事判决；（2）不得对河北鑫达矿业集团有限公司在天津银行股份有限公司唐山迁安支行开立的33×××42账户内存款3000万元执行。（天津银行股份有限公司唐山分行、 天津银行股份有限公司唐山迁安支行与浙江物产融资租赁有限公司等案外人执行异议之诉案， 详见最高人民法院 （2018） 最高法民再 27号民事判决书）
法官说法
1、质权设立时，质押财产的交付有多种形式。有现实交付、简易交付、指示交付，等等。出质人移交质押财产的占有，并不仅仅指现实交付，也可以由其他方式的交付。比如出质人直接占有抵押财产的，出质人应当将抵押财产直接交付给质权人；但如果质押财产已经由质权人占有的，出质人没有必要现实交付，从质权合同生效之日起质权就生效了；出质人不直接占有质押财产的，比如财产在某地由相关单位保管，出质人可以将对于财产返还请求权让渡的方式代替现实交付。如果交付的质押财产和质权合同约定的财产不一致的，应当以实际交付占有的财产为准。
2、如果出质人和质权人约定出质人代质权人占有质押财产，这种交付方式是典型的占有改定，也就是当事人约定改变占有，但实际不转移物的占有状态。法律对于质权规定的本质就是质权人通过直接占有质押财产保障自己债权的实现。如果质押财产始终处于出质人的占有和控制之下也认定为质权成立的话，质权人的权利将处于不确定状态，质权制度的设立也就失去了意义。所以，不转移质押财产的占有，仅仅约定占有是不具有质权公示效力的，在这种情况下，质权没有有效设立。
《民法典》条文
第四百二十七条 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间、方式。
第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立。
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