作者 韦金梅律师 公众号克讼视角，本文仅供学习交流，如涉版权问题，敬请告知处理。
笔者在此前撰写的《工程挂靠人能否依据建工司法解释一第43条规则直接向发包人主张权利？》一文中讨论了建筑行业中通过挂靠的形式承揽工程的，挂靠人能否越过承包人（被挂靠人）直接向发包人主张权利，其关键在于发包人对承包人与挂靠人之间的挂靠关系是否知情。那么，对于与挂靠人存在直接关系的被挂靠人（承包人）而言，挂靠人能否请求其支付工程款，需要界定挂靠人的请求权基础。一般而言，为明确挂靠人和被挂靠人之间的关系，双方会签订挂靠合同，挂靠人能否据此向被挂靠人主张工程款？本文拟与大家共同探讨。
NO.1
挂靠人、被挂靠人、发包人之间的法律关系
在建筑工程领域中，挂靠情况下，通常存在三个主体（挂靠人、被挂靠人、发包人）两组法律关系，即挂靠人与被挂靠人之间、被挂靠人与发包人之间的法律关系。通常存在两份合同，一份是被挂靠人与挂靠人之间签订的挂靠合同；一份是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同。
就建设工程施工合同而言，挂靠人本身并非合同主体且建设工程施工合同处理的是发包人与被挂靠人（挂靠人）之间的关系，挂靠人无权以此请求被挂靠人支付工程款。而挂靠人请求被挂靠人支付工程款的合同依据仅有双方签订的挂靠合同，挂靠人能否据此请求被挂靠人支付工程款？需进一步讨论挂靠合同的效力。
NO.2
挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同的效力
在讨论挂靠人能否向被挂靠人请求支付工程款的前提首先需要确定挂靠人请求被挂靠人支付工程款的义务来源。就合同依据而言，在挂靠施工下，挂靠人通常依据其与被挂靠人签订的挂靠合同请求被挂靠人支付相应的工程款。
实践中，一般认为，挂靠合同是指无建筑资质的单位或者个人（挂靠人）与有建筑资质的建筑企业（被挂靠人）之间签订的，约定由挂靠人以被挂靠人名义承揽工程，被挂靠人在收到发包人工程款后××日向挂靠人支付或约定挂靠人有权在被挂靠人处领取工程款，被挂靠人以管理费等名义向挂靠人收取固定或者一定比例金额的合同。
根据《中华人民共和国建筑法》（下简称《建筑法》）第26条【1】第2款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）第1条【2】的规定，挂靠人与被挂靠人之间签订的内部合同因违反法律的强制性规定而无效。司法实践中大部分观点亦认为建工领域中，挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同因违反法律法规的强制性规定而无效。如：
1.最高人民法院在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中认为【3】：在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。
2.在华某建投集团股份有限公司、中国某某股份有限公司建设工程分包合同纠纷案【案号：（2021）最高法民终1287号】中，最高人民法院认为：“……只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效……就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效。”
NO.3
在挂靠合同无效的情况下，挂靠人还能否请求被挂靠人支付工程款
如前所述，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同，是双方为获取不正当利益，共同规避法律而签订的，其目的在于逃避国家对市场主体的管理监督，损害了国家利益，故无效。挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效，自始对挂靠双方均不产生约束力，挂靠人不得依据挂靠合同的约定向被挂靠人主张合同权利。在此情况下，挂靠人还能否向被挂靠人主张工程款，应当如何主张？我国法律法规对此并未明确规定。
通过总结司法实践中的观点及研究相关案例，笔者得出以下观点：1.挂靠人能否请求被挂靠人支付工程款的关键在于被挂靠人是否收到发包人支付的工程款，若发包人已向被挂靠人支付工程款，则被挂靠人负有将所收取的工程款支付给挂靠人的义务（但未详细论述其返还义务的来源）；否则，被挂靠人不负有向挂靠人支付工程款的义务。2.被挂靠人不属于转包人、违法分包人，并非工程款支付主体，不负有向挂靠人支付工程款的义务且不区分发包人是否向被挂靠人支付工程款。对上述观点的司法观点及案例列举如下：
（一）若发包人已向被挂靠人支付工程款，其负有将收取的工程款支付给挂靠人的义务
1.广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》（已失效）：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。
2.河南省高级人民法院《建设工程案件审判座谈会司法观点》（2022年9月14日）：实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。
司法实践中，部分法院亦持同样的观点：如在申某松、重庆市某大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民终727号】中，最高人民法院认为：“本案系借用资质的挂靠关系，某大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。”
又如在中某东方装饰有限公司、金某珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民再265号】中，最高人民法院认为：“参照中某公司与迪某公司签订的合同，中某公司对迪某公司的义务，是在金某公司工程款到达中某公司银行账户后，中某公司扣除相关费用，向迪某公司支付工程款；如果金某公司不向中某公司支付工程款，则中某公司无需向迪某公司支付工程款；迪某公司也无权在中某公司没有收到金某公司支付的工程款的情况下，要求中某公司向其支付。”
（二）被挂靠人不属于转包人、违法分包人，挂靠人无权请求被挂靠人支付工程款
1.河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年）：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。
司法实践中，部分法院亦持同样的观点：如在宁夏金泰隆房地产开发有限公司、杨建国建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申2114号】中，最高人民法院认为：“因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。”
又如在四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民再329号】中，最高人民法院认为：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中某公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。”
甚至部分法院认为，在挂靠施工的情况下，被挂靠人亦无权请求挂靠人支付挂靠合同中所约定的管理费，如在谢春涛、广东振兴建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）粤民终1007号】，广东省高级人民法院认为：“谢春涛系没有资质的实际施工人，且借用振兴公司名义承包涉案工程，故一审判决认定振兴公司与谢春涛就涉案工程签订的《消防工程项目联合承包管理协议》无效，并据此对振兴公司关于谢春涛支付管理费和税费的诉讼请求不予支持，并无不当。”
综上，从上述观点和案例中可以看出，司法实践倾向于认为挂靠人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系，被挂靠人代收工程款并收取管理费但不对工程施工进行实际管理，亦不承受工程权益，故基于双方之间签订的挂靠合同，被挂靠人并没有向挂靠人支付工程价款的义务，即便支持被挂靠人向挂靠人支付工程款且前提亦为发包人已向被挂靠人支付工程款，且未明确论述被挂靠人的义务来源。
结语
目前，我国有关机关对于建设工程领域中的挂靠行为管控日渐趋于严格，处罚力度亦逐渐加大。司法实践中，我国法律法规并未明确规定挂靠情形下，挂靠人能否向被挂靠人主张权利，但从实际案例中可看出大部分观点挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效且认为被挂靠人不负有向挂靠人支付工程款的义务。一旦挂靠关系被捅破，对于挂靠人而言，可能面临付出了资金人力成本但工程款难以回收的局面。因此，建筑施工企业在承揽建筑工程时，应充分考量自身资质情况，这不仅是对社会公众负责也是对自身利益的保护。
法律法规及参考文献
[1] 《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
[2] 《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
[3] 杨临萍主编：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版，第4页。
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