因不动产抵押未经登记导致抵押权不能设立的，抵押人应当承担何种责任
不动产抵押未经登记，抵押权无从设立，但并不影响作为债权合同的抵押合同的效力，此时抵押合同产生何种效力？对此，主要存在四种观点。一是“有限连带保证责任说”：主张抵押人以抵押物的价值为限承担连带保证责任。二是“缔约过失责任说”：主张抵押人承担相应的赔偿责任。三是“违约责任说”：抵押人未履行抵押登记义务，导致抵押权人订立抵押合同的目的不能实现，构成违反抵押合同，应当承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。四是“双重效力说”：主张债权人可以要求抵押人承担违约责任，或者要求抵押人以抵押物为限承担连带保证责任。其中，“违约责任说”为主流观点。《民商事审判会议纪要》第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”该条第二句仅泛言债权人有权请求抵押人“以抵押物的价值为限承担责任”，但未明确该责任性质为何。不过，结合本条第一句的抵押登记请求权来看，最高人民法院似持“违约责任说”。
就违约责任而言，根据区分原则，在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅是抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响。因此，债权人可以请求抵押人继续履行合同，以最终取得抵押权。但是，在实践中，债权人请求继续履行抵押合同的诉讼请求往往因抵押人的不配合而无法实现，此时需要明确抵押人应当承担何种责任。我们认为，在抵押合同无法继续履行的情况下，抵押人应承担违反抵押合同产生的违约赔偿责任，但要根据不同情形确定相应的责任。在不可归责于抵押人的情形，如自然灾害导致标的物灭失的，则抵押人仅在取得的代位物范围内承担违约损害赔偿责任；在可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记的情形，如抵押人将抵押财产转让他人的，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约赔偿责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。对此，《民法典担保制度解释》第四十六条作了明确规定，即：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”
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