在商品房买卖领域，出卖人与买受人经常会在签订正式《商品房买卖合同》之前签订认购书等。实践中，关于认购书是预约合同还是本约合同的认定，存在不同观点。明辨认购书的性质，有助于厘清争议，解决出卖人与买受人之间的纠纷。
一｜预约合同的规范沿革
预约合同是指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。在日常经济往来中，预约合同已大量应用，比如商品房买卖中经常会出现认购书，但原合同法并未对预约合同作出规定。最早作出有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条，该条规定了商品房的认购、订购、预订等协议的内容，但并未使用预约合同的概念。之后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同是一种独立的合同类型。后来，民法典将预约合同纳入其中，并作出了更加科学清晰的界定，即第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
二｜探究缔结合同真意
预约合同旨在将来一定期限内缔结本约合同，故在商品房买卖过程中，认定认购书是否为预约合同，关键在于出卖人和买受人签订认购书时，其目的是为了将来缔结正式《商品房买卖合同》，还是将认购书就作为商品房买卖合同本身的意思表示。
首先，预约合同的一般表现形式。预约合同通常会有显著的标志。在预约合同中，一般含有将来一定期限内缔结本约合同的条款。比如约定购买房屋的部分主要条款再具体磋商，或者约定将来签订正式《商品房买卖合同》后认购书自动失效。当出现此类标志的时候，可初步判定为预约合同。
其次，合同内容是否全面并非主要判断标准。仅根据当事人合意内容是否全面，不足以区分预约合同还是本约合同，应进一步探究当事人真实意思表示。在认购书中，往往具备了出卖人和买受人的基本信息、商品房的基本情况、价款总额、购买及付款方式、付款时间等内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，具有与本约合同相似的外观。如果在认购书中无法看到出卖人和买受人在将来缔结正式《商品房买卖合同》的合意，即没有明确约定将来一定期限内另行缔结本约合同，则应将认购书视为本约合同；但如果认购书中具备预约合同的通常标志，可以辨别出卖人和买受人存在未来缔结正式《商品房买卖合同》的意思表示，则不管认购书约定的内容多详尽，也为预约合同。
最后，预约合同可以向本约合同转化。在只有认购书但没有缔结正式《商品房买卖合同》，认购书中具备了本约合同的构成要件，也明确约定未来一定期限内另行缔结本约合同，此时如果出卖人或买受人一方已经实际履行且对方已经接受，在这种情况下发生预约合同向本约合同的转化，认购书为本约合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第十八条的规定，当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。虽然出卖人和买受人订立的认购书是预约合同，但是认购书订立后，当事人实施的履行行为足以表明双方为缔结本约合同的意思表示，且认购书符合本约合同成立的条件，此时双方订立认购书的行为和订立后实施的履行行为共同组成本约合同，从整体过程来看，是预约合同转化为本约合同。
三｜违反预约合同的处理
在认定双方订立的认购书为预约合同，一方当事人请求对方按照认购书缔结正式《商品房买卖合同》或履行《商品房买卖合同》项下的合同义务的情况下，该请求不应得到支持。因为缔结本约合同属于不可强制执行的范畴，预约合同本身存在于当事人对是否缔结本约合同仍享有决策权的场合，强制缔结本约合同有违意思自治原则。而且，如果强制缔结本约合同，则使预约合同制度成为虚设，区分预约合同和本约合同就会变得没有意义，当事人还可能通过签订预约合同来规避法律、行政法规的规定。比如，在出卖人未取得预售许可证的时候，强制出卖人与买受人根据认购书缔结正式《商品房买卖合同》会规避法律关于商品房预售许可证的规定。
对于不能缔结本约合同的情况，要探究不能缔结的原因所在。一种情况是双方均诚信协商，也已尽到合理努力促成本约合同的缔结，但最终未能达成一致意见，在此情况下双方均未违反预约合同，此时双方应回到预约合同解除之前的状态。另一种情况是因一方不诚信，或者未尽合理努力促成本约合同的缔结，此时不诚信方则应承担预约合同违约责任。在出卖人和买受人对认购书的违约责任有明确约定的情况下，如双倍返还定金或赔偿损失数额，则违约方按照约定赔偿。如果没有约定，则违约方的赔偿损失数额一般根据认购书的内容是否全面以及缔结正式《商品房买卖合同》的条件是否成就，在缔结本约合同的信赖利益与履行利益范围内予以确定。
作者：孙印 河南省高级人民法院
