裁判文书：福建省高级人民法院（2021）闽民终822号民事判决
裁判时间：2022年4月14日
案例来源：中国裁判文书网
摘选整理：张国印建设工程号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司
上诉人（原审被告、反诉原告）：云霄县下河经济发展有限公司
裁判意见
本案的争议焦点是：一、讼争合同履行过程中的违约方。二、履约保证金是否应计付资金占用费。三、鑫宏鼎公司的合理利润认定依据是否充分。四、下河公司是否应当向鑫宏鼎公司另行支付前期投入、备案人员和项目管理人员怠工损失。五、鑫宏鼎公司是否应当支付逾期竣工违约金。
一、讼争合同履行过程中的违约方。
本院认为，根据《施工招标文件》第2章“投标须知前附表”中对“施工现场状况及周边环节”的说明，施工现场已经具备开工条件；且该文件中“发包人提供施工场地和有关资料的时间”为合同签订后7天内。双方订立的《建设工程施工合同》通用条款第2.1条“许可或批准”约定：“发包人应……办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证……因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”上述约定要求下河公司应当在合同签订后7天内向鑫宏鼎公司提供符合法律规定和施工条件的施工现场。但鑫宏鼎公司向下河公司提交的《工程联系单》以及函件可以证明，2014年3月8日起，鑫宏鼎公司就数次通过工程联系单和函件的方式指出现场“三通一平”未完成、现场高压线及通信电缆未迁移、工程所在地块征地工作未完成、土地规划手续尚未办理，导致工程无法开工，要求下河公司尽快落实解决上述问题等。下河公司虽然主张其收到上述问题反映后“积极解决，努力推进”，但并未提供证据证明其就上述问题已予处理并向鑫宏鼎公司反馈。事实上，《建设工程施工合同》签订于2014年1月27日，但至2020年2月24日鑫宏鼎公司通知下河公司解除合同，时隔六年B地块的征地工作仍未完成，土地规划手续尚未办理，完全不具备施工所需的前提条件。已经开工的C1、C2栋，根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条的约定，应当按月支付进度款，工程师在接到申请后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后28天内完成审批，并在审批后7个工作按照审核审批合格的工程款60%支付进度款。实际履行过程中，鑫宏鼎公司2016年8月开始向下河公司报送月度完成工程量，请求按照60%拨付进度款，其中2016年8月应付进度款为818886元、9月应付进度款为512360元、11月应付进度款为924377元，2017年2月应付进度款为174168元，下河公司于2016年11月16日支付1331246元，2016年12月28日支付924000元，2018年2月2日支付174168元，未能按照合同约定及时支付，尤其是2017年2月的进度款，在鑫宏鼎公司请款一年之后才予以拨付，远远超出拨付时限。
综上，下河公司在履行合同过程中，未能向承包人鑫宏鼎公司提供符合条件的施工现场，部分工程开工后又未能按照合同约定拨付进度款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”以及讼争《建设工程施工合同》通用条款第16.1条的约定，“发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的……承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”，鑫宏鼎公司有权解除合同并要求赔偿停工、窝工等损失。下河公司应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。
二、履约保证金是否应计付资金占用费。
本院认为，根据《履约保证金合同》的约定，鑫宏鼎公司缴纳的保证金在工程竣工验收合格后28天无息退还。本案讼争合同因下河公司的违约行为而解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鑫宏鼎公司有权要求下河公司在合同解除后退还收取的履约保证金，并自应当退还之日开始计付利息。鑫宏鼎公司于2018年11月14日向下河公司发函要求退还工程履约保证金，并指出B区工程项目尚不具备开工条件，要求下河公司对于工程项目何去何从予以明确等，并要求在15日内予以答复为由。因下河公司未予答复，鑫宏鼎公司自行退出施工场地，以自己的行为表明不再继续履行合同，应视为其向下河公司提出解除讼争合同，因此鑫宏鼎公司发函后满十五日应当认定为合同解除的时间，下河公司应当从此时开始计付履约保证金利息。一审判决以违约方下河公司发出通知的2020年2月24日认定合同解除时间有误。
三、鑫宏鼎公司的合理利润认定依据是否充分。
根据讼争《建设工程施工合同》通用条款第16.1.2条的约定，因发包人违约解除合同的，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。《工程造价鉴定意见书》对未施工项目的合理利润（未包含若需要开具发票的税费），分下列三种情况列明：（1）按投标报价中的利润率2%的鉴定总价为2605032元；（2）按统计局年鉴的年平均利润率8.1%的鉴定总价为11388180元；（3）按鑫宏鼎公司提出的利润率5%的鉴定总价为7029741元。原判决及鉴定意见认为，投标报价中的2%利润率不考虑施工的减少材料损耗、施工管理水平和施工工艺，利润率不完整。本院认为，投标人的投标报价反映的是其对于报价扣除成本后剩余利润的合理预期，即其履行全部合同后可能获得的利益，而合同解除后鑫宏鼎公司获得的可得利益赔偿不应当超出其在签订合同时对可预见获得的利润，因此应当按照投标报价中的利润率来认定未施工项目的合理利润。原判决按照鑫宏鼎公司单方提出的5%利润率来认定可得利益损失，缺乏依据，应当以2%利润率即2605032元认定鑫宏鼎公司的合理利润损失。
下河公司主张鑫宏鼎公司自身存在未尽到审慎义务的过错，应当对投标报价中的利润率再扣减50%，以确定合理利润损失。本院认为，虽然讼争合同未能明确开工日期，但《建设工程施工合同》中有约定“计划开工日期”2014年5月8日，下河公司应当遵循诚信原则在合理期限内确定开工日期，而不能以此为由无限拖延，更不能将工期拖延的责任归咎于鑫宏鼎公司。鑫宏鼎公司有理由相信在计划开工日期后下河公司即将下达开工指令，不存在未尽审慎义务的情形。且本案系下河公司未能提供符合条件的施工现场、未能按照合同约定拨付进度款而解除合同，其负有完全的过错，鑫宏鼎公司对于合同解除不存在任何过错。下河公司的主张缺乏依据，不能成立。
四、下河公司是否应当向鑫宏鼎公司另行支付前期投入、备案人员和项目管理人员怠工损失。
本院认为，鑫宏鼎公司的前期投入661807元是用于建设临时建筑以及购买设备等，属于其应当付出的履约成本，且工程价款中已经包括临时措施费，不能要求下河公司重复支付。但备案人员怠工损失和项目管理人员的怠工损失，属于因违约行为导致工期延长而增加支出的人力成本，应当由违约方予以赔偿，并不能被“未施工项目的合理利润”所涵盖。故鉴定机构以“施工备案登记信息”为依据，且至今相关人员尚挂网备案为由，认定备案人员的怠工损失34000元，依据充分。鉴定机构以鑫宏鼎公司提供的工资发放明细表为依据，确定项目管理人员的怠工损失为1723800元，本院认为，虽然工资发放明细表是鑫宏鼎公司单方制作，下河公司对其真实性亦不予认可，但讼争合同签订于2014年1月27日，监理单位于2016年7月28日、2016年8月6日才分别发出C1、C2栋的开工令，根据《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第二条“合同工期”的约定，计划开工日期为2014年5月8日，承包人鑫宏鼎公司据此组建项目部，配备项目管理人员是对工程即将开工所作的必要准备，因此鑫宏鼎公司配备13名“项目部管理人员”亦属合理，且鉴定机构认为鑫宏鼎公司提供的工资发放明细表中“项目部管理人员”的工资水平均在市场调查价格以内，怠工损失合理可信，应当予以采纳。综上，原判决认为合理利润损失已覆盖“备案人员”工资损失34000元，且未支持鉴定意见认定的“项目部管理人员”的怠工损失1723800元错误，应予以纠正。
五、鑫宏鼎公司是否应当支付逾期竣工违约金。
如前所述，讼争合同系因下河公司的违约行为而致无法履行，最终解除合同，应当由其自行承担工程未能如期竣工的责任。下河公司主张鑫宏鼎公司支付逾期竣工违约金没有事实依据，不能成立。
