北京法院判例：自行拆除的合理期限应当根据拆除作业的难易程度确定
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☑ 裁判要点
关于自行拆除的期限，虽然相关法律、法规、规章或其他规范性文件对此未作明确规定，但行政机关应当根据拆除作业的难易程度确定一个合理的期限。
☑ 裁判文书
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
(2021)京01行赔终34号
上诉人（一审原告）王小建。
被上诉人（一审被告）北京市门头沟区雁翅镇人民政府。
一审第三人彭占。
上诉人王小建因行政赔偿一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人王小建及其委托代理人刘斯旸、王佳楠，被上诉人北京市门头沟区雁翅镇人民政府（以下简称雁翅镇政府）的委托代理人崔春宁、袁琰到庭参加了诉讼。一审第三人彭占经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2000年4月16日，北京市门头沟区雁翅镇太子墓村经济合作社与彭占签订《荒山承包合同》，彭占承包了南街根60亩荒山，承包期限自2000年1月1日至2030年12月31日止。2015年12月27日，彭占作为甲方与作为乙方的王小建签订《土地承包联合经营合同》，约定乙方承包甲方土地，包括果园60亩、鱼池20亩、房屋及广场面积3亩，甲乙双方共同经营，乙方出资进行项目经营与改造，甲方不出资但享受每年10万元收益，承包期限自2016年1月1日至2029年12月31日止。2019年5月24日，雁翅镇政府针对彭占作出京门雁限拆字［2019］6号《限期拆除决定通知书》（以下简称涉案限拆决定），内容为：“2019年5月24日，北京市门头沟区雁翅镇人民政府对你在永定河河道内修建的鱼塘予以立案调查。经查，你在永定河河道内修建的鱼塘未取得河道主管部门的审批手续，违反了《中华人民共和国水污染防治法》和《北京市水污染防治条例》，事实有现场检查、询问、现场照片等证据材料为证。依据上述法律法规及《门头沟区地表水型集中式饮用水水源地环境保护专项行动方案》，雁翅镇人民政府责令你于2019年5月27日前将违法建设鱼塘无条件拆除，并接受复查。逾期不拆除的，本行政机关将于2019年5月28日依法予以强制拆除。”2019年5月29日，雁翅镇政府将涉案鱼塘部分拆除，实施放水。王小建认为雁翅镇政府强制拆除行为违法，遂诉至法院，请求确认雁翅镇政府拆除涉案鱼塘行为违法，一并提起行政赔偿诉讼，行政赔偿请求如下：1.请求法院判决因雁翅镇政府蓄意破坏鱼塘导致王小建鱼类损失800万元；2.请求法院判决雁翅镇政府恢复鱼塘原貌。一审法院于2020年2月24日作出（2019）京0109行初199号行政判决（以下简称199号行政判决），该判决认为，根据王小建与彭占签订的《土地承包联合经营合同》约定内容及二人当庭陈述，王小建出资对承包地块内的项目进行经营与改造，涉案鱼塘亦是由王小建出资经营，故拆除涉案鱼塘对王小建的权利义务产生实际影响，王小建具有提起诉讼的原告主体资格。根据《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称水污染防治法）第六十五条及《北京市水污染防治条例》（以下简称水污染防治条例）第五十七条的规定，雁翅镇政府并不具有拆除涉案鱼塘的法定职权。雁翅镇政府在法定期限内未提供证据证明其强制拆除涉案鱼塘在程序方面符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定，应属行政行为违法。故法院判决确认雁翅镇政府于2019年5月29日对涉案鱼塘拆除行为违法。现该判决已发生法律效力。
另查，根据《北京市人民政府 河北省人民政府关于划定官厅水库水源保护区的通知》（京政发［2018］9号），永定河山峡段北京市行政区域内划定河道两侧各100米范围为一级保护区，不设二级保护区和准保护区。涉案鱼塘位于永定河山峡段一级保护区范围内。
2021年3月19日，一审法院作出判决。该判决认为：《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，雁翅镇政府强制拆除鱼塘的行为已被确认违法，故王小建具有提起本案赔偿诉讼的主体资格，具有取得国家赔偿的权利。关于王小建要求雁翅镇政府恢复鱼塘原貌的赔偿请求。根据水污染防治法第六十五条及水污染防治条例第五十七条的规定，禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目，禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。根据查明的事实，涉案鱼塘位于永定河山峡段一级保护区范围内，禁止从事养殖、垂钓等活动，故王小建的该项赔偿请求没有事实和法律依据，法院不予支持。关于王小建要求雁翅镇政府赔偿鱼类损失800万元的请求。结合庭审情况和生活常识，可以确定的是鱼塘内确实有鱼，争议的焦点在于损失额的确定。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，王小建应当对行政行为所造成的损害提供证据。纵观王小建提供的涉及赔偿方面的证据，虽能够部分证明确实存在鱼的损失，但不能完全作为认定赔偿损失的依据。法院依法委托首信（北京）国际资产评估有限公司（以下简称首信公司）对涉案鱼塘拆除时鱼塘内鱼的价值进行评估，但因缺乏检材及受专业技术限制，首信公司未能作出有价值的评估结果。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》（以下简称适用行政诉讼法解释）第四十七条第三款的规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，王小建经营农家乐，涉案鱼塘用于垂钓，会给王小建带来一定收益。此外，雁翅镇政府于2019年5月24日针对王小建作出涉案限拆决定，已提前告知了王小建自行拆除鱼塘的期限及政府进行强制拆除的时间，由于王小建没有自行先行处理，对造成的损害也应承担相应的责任。综合以上事实，参考《关于（2019）京0109行赔初9号案件涉及的北京市门头沟区雁翅镇付家台村下500米路南河对岸鱼塘内的鱼类价值咨询意见》（以下简称咨询意见）中对于鱼的数量的核算及鱼类市场单价的调查情况，法院酌定雁翅镇政府赔偿王小建鱼的经济损失83 793.6元。综上，一审法院依照赔偿法第二条第一款、第三十二条、第三十六条第八项，适用条行政诉讼法解释第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三规定，判决如下：一、雁翅镇政府于该判决生效之日起15日内赔偿王小建经济损失人民币83793.0元；二、驳回王小建的其他赔偿请求。评估咨询费用15000元，由王小建负担10500元，雁翅镇政府负担4500 元。
王小建不服，上诉至本院，其主要上诉理由如下：一、雁翅镇政府并未向王小建送达涉案限拆决定，也未实际向彭占送达，王小建和彭占均未收到涉案限拆决定。一审法院在无任何证据的情况下认定雁翅镇政府针对王小建作出限拆决定，提前告知了王小建自行拆除鱼塘的期限及政府进行强制拆除的时间，明显认定事实错误。二、雁翅镇政府作出的限期拆除的时间极其不合理，即使王小建收到并采取措施，也根本来不及减少损失。根据涉案鱼塘的面积、水深及鱼塘内鱼类保有量，王小建若自行采取措施，需先将鱼塘内淡水排放至适宜捕捞鱼类的水深，至少需要15日，同时还需时间另行寻找销路急售鱼类或寻找适宜冰鲜仓储的地方，且必然降低王小建的收益或增加王小建的支出成本。雁翅镇政府也未说明或证明给出3天拆除期限的合法性。一审法院在审理过程中未对涉案鱼塘的面积进行实地测量，也未询问王小建自行采取措施所必需的时间，一审判决缺少事实依据。三、雁翅镇政府作出涉案限拆决定未给予王小建维权时间及程序。雁翅镇政府不仅没有将涉案限拆决定予以公告，且在自行拆除时间届满后马上强制拆除，严重违反行政强制法第四十四条规定的法定程序，使王小建在法定期限内无法通过合法程序进行维权，应当对强制拆除行为给王小建造成的损失承担全部赔偿责任。四、一审法院违反法定程序。一审法院在审理中只是进行了两次谈话，未组织正式开庭；王小建在收到首信公司的咨询意见后，向一审法院提交了两份补充证据，以证明王小建养殖的鱼类品质高于周围鱼塘养殖鱼类及雁翅镇其他鱼塘垂钓价格，高于评估公司调查的市场价格，对法院查清案件事实至关重要，但一审法院接收后，并未组织双方就王小建提交的补充证据进行质证。五、一审判决适用法律错误。因雁翅镇政府强制拆除涉案鱼塘的违法行为，导致首信公司在进行评估时涉案鱼塘已经灭失，鱼类流入水库，无法准确测量涉案鱼塘拆除时的鱼类保有量，评估机构无法进行准确评估，显然是由于雁翅镇政府的违法行政行为造成的。根据行政诉讼法第三十八条第二款规定，对王小建的损失额应当由雁翅镇政府承担举证责任。一审判决认定王小建应当对行政行为所造成的损害提供证据，明显适用法律错误。六、一审判决结果不合理，严重侵害了王小建的合法权益。根据咨询意见，评估人员综合市场调查及评估资料的数据情况，按照较高的鱼塘损耗量和较低的自然增重量，保守计算评估基准日时点涉案鱼塘内淡水鱼保有量为334742斤，涉案鱼塘的主要经营模式为休闲垂钓，经营期间从未大量出鱼，根据逻辑推理和生活经验，生活常识，酌情确定涉案鱼塘内淡水鱼保有量也应与评估结果相差无几，因为涉案鱼塘采用活水养鱼和更为科学的养殖方法，实际损耗量应显著低于首信公司保守认定的年损耗量。在评估机构进行保守判断的前提下，一审判决酌情认定的结果仍与评估结果相差十四倍，严重违背常理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重新审理。
被上诉人雁翅镇政府请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人彭占未向本院陈述意见。
在举证期限内，王小建和雁翅镇政府均向一审法院提交了证据。王小建证据如下：1.荒地承包合同、土地承包联合经营合同书，证明王小建经营涉案鱼塘。2.转账记录；3.涉案鱼塘鱼款支出凭单复印件；4.涉案鱼塘鱼类养殖人员工资表（2016-2018年度）；5.涉案鱼塘渔业人工工资发放表复印件；6.涉案鱼塘平谷鱼类投入明细表；7.照片；8.高秀英证人证言及证人身份证复印件；9.杨永力证人证言及证人身份证复印件。证据2-9证明王小建购买的鱼的数量及雁翅镇政府拆除行为给王小建造成的损失。雁翅镇政府证据如下：1.荒山承包合同、关于彭占《荒山承包合同》部分条款进行依法调整的协议，证明太子墓村经济合作社将南街根荒地60亩承包给彭占，王小建不是承包人，和本案没有利害关系。2.涉案限拆决定，证明2019年5月24日，雁翅镇政府向彭占送达了涉案限拆决定，该决定明确了违法事实、法律依据、相关证据，告知了拆除期限及当事人的诉权。彭占在举证期限内未向一审法院提交证据。上述证据均经庭审质证，一审法院经审查认为：王小建提交的证据6系其自行制作，不属于客观证据，法院不予采纳；证据2、3、7真实性法院予以认可，但达不到雁翅镇政府拆除鱼塘时鱼塘内鱼的数量的证明目的，亦达不到给其造成实际损失数额的证明目的；证据4、5的真实性法院予以认可，但达不到系雁翅镇政府拆除行为给其造成直接损失的证明目的；证据8、9达不到雁翅镇政府拆除行为给其造成损失数额的证明目的；证据1法院予以认可，可以证明王小建与彭占进行联合经营的事实。雁翅镇政府提交的证据的真实性法院予以认可，但达不到其证明目的。在一审期间，王小建申请对涉案鱼塘内的鱼类价值进行评估鉴定。一审法院依法委托首信公司对涉案鱼塘拆除时鱼塘内鱼的价值进行评估。2020年12月16日，该公司出具咨询意见，根据王小建提供的2016-2018年购买鱼类的凭证进行评估测算，2016-2018年涉案鱼塘内鱼类在正常养殖及自然损耗的前提下市场价值为4122 247元。但因缺乏检材及受专业技术限制，该结果并未包含王小建经营期间涉案鱼塘出鱼量及价值。王小建认为评估结果过低，其实际损失为800多万元；雁翅镇政府认为咨询意见的依据是王小建提交的凭证及王小建本人的陈述，不能真实反映涉案鱼塘养殖鱼类数量和种类，王小建陈述涉案鱼塘鱼类没有进行过捕捞与事实不符，故咨询意见没有参考价值，对评估结果不予认可。一审法院对咨询意见认证如下：首先，法院委托评估鉴定的事项为涉案鱼塘在拆除时鱼塘内鱼的价值，而该咨询意见中评估结果是2016-2018年涉案鱼塘鱼类在正常养殖及自然损耗的前提下的市场价值，故该结果并不符合法院委托评估的目的，对于该结果法院不予采纳；其次，咨询意见中对于鱼塘内鱼类的数量核算及鱼类市场单价的调查情况具有一定的参考性，法院在确定赔偿数额时予以参考。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗、询问双方当事人，上述证据均经一审法院庭审质证。经审查，本院认为，雁翅镇政府证据2可以证明其向彭占作出涉案限拆决定及内容。对其余证据，本院同意一审法院的认证意见。一审庭审后，王小建向一审法院补充提交证据（以下简称补充证据）如下：1.涉案鱼塘进水口和出水口的照片，证明涉案鱼塘采用活水养鱼，鱼类品质高于周围鱼塘养殖鱼类，故不应适用咨询意见中明显偏低的鱼类市场价格；2.门头沟天盛渔场、高台水库垂钓价格表，证明雁翅镇其他鱼塘垂钓价格高于评估公司调查的市场价格；3.咨询意见第4页、涉案鱼塘2016-2018年渔业统计表、首信公司工作人员的微信记录，证明评估基数比王小建实际投放鱼类少算26809斤。根据一审法院要求，雁翅镇政府在一审庭审后提交了工作人员到彭占家中向彭占送达涉案限拆决定的照片。王小建、雁翅镇政府于一审庭审后提交的该部分证据亦随一审案卷移送本院。二审期间，雁翅镇政府向本院提交到彭占家中送达涉案限拆决定的另一张照片、照片中的工作人员（崔春宁）和另一个工作人员（付宝琛）于2021年7月3日分别出具的说明，载明二人于2019年5月24日在村副书记彭德水的带领下，到彭占家送达涉案限拆决定，同时传达市、区文件精神，彭占拒绝在回证上签字，二人只好将涉案限拆决定放在彭占家的茶几上。二审庭审中，本院对上述证据进行质证。雁翅镇政府对王小建补充证据3的真实性予以认可，对补充证据2的真实性及三份补充证据的证明目的均不予认可；王小建认为雁翅镇政府提交的二张送达涉案限拆决定的照片的形成时间不能确定，2021年7月3日的二份说明不属于二审期间的新证据，且是雁翅镇政府工作人员作出的，其证言没有效力。本院经审查认为，王小建补充证据2的真实性无法确定，补充证据3中的涉案鱼塘2016-2018年渔业统计表系王小建自行制作，不属于客观证据，该部分证据本院不予接纳；对王小建其余补充证据的证明目的本院不予采信。雁翅镇政府二审期间提交的二份工作人员的说明，属于雁翅镇政府的书面陈述。根据一审庭审中“？限期拆除通知书没有送达给你们吗?第三人:没有收到限期拆除通知书。雁翅镇崔春宁：通知书我送的，当时亲手给的彭占。第三人：一开始是崔春宁通知大队书记找我，现在说与不说这个问题我认为不重要了，当时我身体不太好，对拆除鱼搪的这个事情不想管，镇里面让我自己拆鱼塘我肯定弄不了。？限期拆除通知书收没收到?第三人:谈肯定谈过，收没有收到忘了。雁翅镇崔春宁：当时是我亲手送的，也有照片可以证明。”的陈述内容，结合二审中雁翅镇政府2021年7月3日的书面陈述，本院对雁翅镇政府提交的二张送达涉案限拆决定的照片的真实性予以确认，可以证明雁翅镇政府工作人员于2019年5月24日到彭占家中向彭占送达了涉案限拆决定。
基于上述有效证据及当事人无争议的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。另查明，王小建在涉案鱼塘经营垂钓，同时经营农家乐，亦向外售鱼。雁翅镇政府于2019年5月24日到彭占家中向彭占送达了涉案限拆决定，决定中另载明：“如不服本决定，可自接到本决定通知书之日起向北京市门头沟区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定通知书之日直接向北京市门头沟区人民法院提起行政诉讼。”
本院认为：根据赔偿法第二条第一款规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，雁翅镇政府对王小建经营的鱼塘进行了强制拆除，该行为已被生效的199号行政判决确认违法。因此，雁翅镇政府应当就上述强拆行为给王小建造成的财产损失承担行政赔偿责任。关于王小建要求雁翅镇政府恢复涉案鱼塘原貌的赔偿请求，一审判决已进行了详细阐述，经审查，本院同意一审判决的认定意见，在此不再赘述。一审法院判决驳回王小建的该项赔偿请求正确，本院应予维持。
行政强制法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，雁翅镇政府在2019年5月24日的涉案限拆决定中限彭占2019年5月27日前自行拆除涉案鱼塘，于2019年5月29日实施了强制拆除。关于自行拆除的期限，虽然相关法律、法规、规章或其他规范性文件对此未作明确规定，但雁翅镇政府应当根据拆除作业的难易程度确定一个合理的期限。综合考虑涉案鱼塘面积大且塘内有大量的鱼、拆除鱼塘前需要对鱼进行捕捞及后续处置等因素，雁翅镇政府给予彭占3天的自行拆除期限明显不合理。关于实施强制拆除的时间，雁翅镇政府在涉案限拆决定中已向彭占告知了申请行政复议、提起行政诉讼的途径，但雁翅镇政府对涉案鱼塘实施强制拆除时，尚在彭占或利害关系人可以提起行政复议或者行政诉讼的法定期限内。故，雁翅镇政府的强制拆除行为违反上述法律规定，且对王小建的经济损失有直接影响，雁翅镇政府应对造成王小建的经济损失承担主要赔偿责任。一审判决对此未作认定，本院应予纠正。另，一审判决在查明事实部分已认定雁翅镇政府向彭占作出涉案限拆决定，故判决理由部分载明的雁翅镇政府向王小建作出涉案限拆决定，应属于笔误，本院亦予纠正。
根据水污染防治法第六十五条、水污染防治条例第五十七条的规定，禁止在饮用水水源一级保护区内从事旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。因涉案鱼塘位于一级保护区范围内，雁翅镇政府已向彭占作出并送达涉案限拆决定，应当视为王小建知道或者应当知道该决定的内容，虽然该决定中给予的自行拆除期限不合理，但王小建并未采取任何减损措施，故王小建对于涉案鱼塘被强制拆除造成的损失，亦应承担一定责任。
行政诉讼法第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，雁翅镇政府拆除涉案鱼塘排水时未采取措施对塘内鱼的情况进行清点，对此雁翅镇政府应当对王小建的损失承担举证责任。因雁翅镇政府未提交相关证据，王小建提交的证据及首信公司的咨询意见均无法证明涉案鱼塘拆除时塘内鱼的实际数量及价值，一审法院根据适用行政诉讼法解释第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，对雁翅镇政府赔偿王小建经济损失的数额进行酌定并无不当，但一审法院对责任划分等方面认定有误，导致酌定的赔偿数额过低，本院应予纠正。根据王小建、雁翅镇政府对财产损失应承担的责任，结合在案的相关证据，以及各方当事人的陈述，参考咨询意见，本院对雁翅镇政府赔偿王小建的数额酌定为48万元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持北京市门头沟区人民法院（2019）京0109行赔初9号行政赔偿判决第二项；
二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109行赔初9号行政赔偿判决第一项；
三、被上诉人北京市门头沟区雁翅镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人王小建经济损失人民币四十八万元。
评估咨询费用人民币一万五千元，由上诉人王小建负担四千五百元，北京市门头沟区雁翅镇人民政府负担一万零五百元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张靛卿
审判员 朱一峰
审判员 王 阳
二〇二一年八月五日
法官助理 齐伟娟
书记员 李 静
书记员 侯 坤
