《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”的规定,系针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地在发承包时所作出的规定,并不适用于以家庭承包方式承包的土地流转。
案例:宿迁市五洲农业发展有限公司与宿迁锦家农业发展有限公司、戴少东租赁合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0426号]认为,“双方于2011年11月9日签订《大棚租赁合同》,约定五洲公司将54间光能大棚、17间钢架大棚及配套设备租赁给锦家公司使用,土地面积约为339.98亩,租金分为大棚租金和土地租金两部分。锦家公司上诉认为根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条‘发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准’的规定,双方的租赁合同应认定为无效。但该条系针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地在发承包时所作出的规定,并不适用于本案以家庭承包方式承包的土地。而对于家庭承包,《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定:‘土地承包经营流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。’第三十七条第一款规定:‘土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。’本案中,漏河一、二、五组村民承包本案所涉土地后,将之流转给漏河居委会,漏河居委会又将之出租给五洲公司,并同意五洲公司再转租给锦家公司使用,五洲公司与锦家公司签订租赁合同时,有漏河居委会所在的蔡集镇人民政府和宿豫区农业委员会作为见证方在合同上盖章。故本案的《大棚租赁合同》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。锦家公司关于土地每次流转均需经全体村民大会或村民代表大会三分之二通过,否则无效的主张,没有法律依据,本院不予支持。”
案例:何思益与优大益、中碧华等土地承包经营权转让合同纠纷申诉、申请民事裁定书[云南省高级人民法院(2016)云民申第415号]认为,“关于何思益提出土地转包未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意的问题,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十八条之规定,农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为发包方,在统一组织本集体经济组织成员承包时,承包方案应当按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转,承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式,以家庭为单位的土地承包经营权流转无需征得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”
案例:江西福坤投资有限公司、张炳林农村土地承包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[江西省高级人民法院(2015)赣民申字第553号]认为,“福坤公司提出《承包荒山合同》没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,也未报乡镇人民政府批准,系违反法律禁止性规定而无效。《土地承包法》第四十四条和第四十八条规定的须报政府批准的是指不宜采取家庭承包方式的农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的情形。而本案《承包荒山合同》所涉的土地系家庭承包的土地,已有具体的承包方,无须适用经过村民代表的同意和政府报批的程序。”