建工优先受偿权、《执行异议和复议规定》第28条、29条、担保物权的适用顺序问题？
作者 谭思阳律师 来源 慎道法言
结论
29条/不能交房时的房款返还请求权>建设工程优先受偿权>抵押权>28条>一般债权
案例
一、（2023）最高法民申748号 殷宝玉、安徽华文国际经贸股份有限公司案外人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书
裁判规则：抵押权>28条
裁判理由：殷宝玉并非案涉房屋的登记所有权人，不能对抗华文公司通过物权登记而取得的抵押权。殷宝玉并非《执行异议和复议规定》第二十九条规定的给予特殊保护的商品房消费者，即便按其主张本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，殷宝玉也无法对抗华文公司享有的抵押权。
二、(2023)最高法民终124号 中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司、李世祥等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书
裁判规则：商品房消费者的物权期待权（29条）>抵押权
裁判理由：李世祥与华屹置业公司合同的签订时间早于查封前，李世祥已支付全部价款且并无其他用于居住的房屋，根据《执行异议和复议规定》第29条的规定，李世祥能够排除华融资产甘肃分公司的强制执行。虽然案涉房屋为抵债房，但不能改变李世祥与华屹置业公司直接建立房屋买卖的法律关系，不影响本案是否符合《执行异议和复议规定》第29条的认定。
案件事实简括：2011年，华屹置业公司以在水一方项目的住宅、商铺、土地为华融资产甘肃分公司对其享有的债权提供担保并办理抵押登记。2014年，因华屹置业公司未能偿还债务，华融资产甘肃分公司将其诉至法院，2015年，法院判令如华屹置业公司不能按时履行第一项、第二项判决确定的债务的，华融资产甘肃分公司有权拍卖、变卖抵押物并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。因华屹置业公司未能履行判决书所确定的义务，经申请，法院于2016年7月作出执行裁定并查封了抵押物，其中包含案涉房产。
2016年3月，华屹置业公司将案涉房产抵债给兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建），同年6月，华屹置业公司与李世祥就案涉房产签订买卖合同，合同签订后，李世祥一次性支付了全部购房款并入住案涉房屋，使用至今，华屹置业公司向其出具的收据载明“兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建）抵房14#2—803”。
2021年，李世祥申请案外人执行异议，经审查后法院裁定中止执行。华融资产甘肃分公司遂提出执行异议之诉。
三、（2022）最高法民终77号 陈贺绅、贺艳等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书
裁判规则：建工优先受偿权、担保物权>28条>普通债权
裁判理由：《执行异议和复议规定》第28条中第三人享有的权利本质上是债权，并非物权期待权，该债权虽能对抗普通债权，但劣后于建设工程价款优先受偿权及担保物权等优先受偿权。
法律依据：
1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
3.《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》
商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
