最高人民法院:实际施工人请求发包人承担支付责任的前提条件
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裁判要旨
发包人与承包人尚未完成结算的，因不能确定欠付工程款数额，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。
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案件来源
《四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院（2021）最高法民终339号】》
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案情简介
上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司（以下简称黄瓦台青海分公司）、四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）、李海军、崔有良因与被上诉人青海中发源实业有限公司（以下简称中发源公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司的委托诉讼代理人王国堂，李海军、崔有良的委托诉讼代理人张宝旺、卢翔，被上诉人中发源公司的委托诉讼代理人王鑫、李凯鸿，中兴公司的委托诉讼代理人梁三军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决并发回重审或者依法改判为：黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；驳回李海军、崔有良对黄瓦台公司与黄瓦台青海分公司的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由李海军和崔有良承担。事实与理由：1.原审法院认定黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，李海军、崔有良为实际施工人的事实错误。诉争工程系中兴公司承包施工的基坑支护及地基基础专业分包工程，具体项目负责人是中兴公司邱甲文和李岩。在基坑支护和地基基础工程的中间隐藏工程验收均由邱甲文、李岩代表中兴公司参加，中兴公司在验收记录中加盖公章认可。且工程结束后是由中兴公司提交《工程概（预）算书》要求对工程款进行结算。李海军、崔有良没有参与工程的具体施工。2.原审法院认定黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良达成口头协议，将时代广场二、三期4号-12号楼的地基基础桩工程及抗浮锚杆工程发包给李海军、崔有良施工，二人垫资完成上述工程与事实不符。“地基基础桩工程及抗浮锚杆工程”系增加的工程量，由中兴公司施工。工程完工后，中兴公司及项目负责人邱甲文、李岩参加工程验收并加盖中兴公司印章。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原审法院认定黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良之间存在口头协议无证据证实且不符合法律规定。3.原审法院以李海军、崔有良与中兴公司的自认为依据确定其双方为挂靠关系，由此认定黄瓦台青海分公司与中兴公司专业分包合同无效的认定证据不足，即便是专业分包合同无效，无效的责任亦不应由黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担。黄瓦台青海分公司与中兴公司的合同系合法的专业分包合同。黄瓦台青海分公司在签订合同时已尽到合同审查义务，对其两方是否为挂靠的内部关系无法判断并知悉。中兴公司与李海军、崔有良两方虽均自认为挂靠关系，但该自认损害第三方的利益。不排除其两方串通规避合同约定20%管理费和仲裁管辖条款，损害黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司的利益。4.根据最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定，挂靠情形下，挂靠人不可越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款。原审法院直接越过被挂靠单位中兴公司判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担付款责任，属适用法律错误。即便专业分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程合同无效，参照合同约定支付工程价款的规定，法院在判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司支付李海军、崔有良工程款时不能只参照有利于其二人的约定确定工程款，也应当支付20%管理费。5.黄瓦台青海分公司与中发源公司签订的两份合同的总价款为3亿8千万元，合同工程价款均为暂定价款，以实际施工价款为准结算。中发源时代广场工程，在施工过程中增加工程量至6亿余元。原审法院认定中发源公司付款347992811.99元，是工程实际发生的工程价款50%左右，未达到支付工程款80%的比例。原审法院对中发源公司以合同约定的价款计算付款比例，有失公允。故，中发源公司应当在未付款范围内承担付款责任。6.原审法院判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担逾期付款利息，认定责任错误。由于中兴公司施工工程量增加，且其在提交结算《工程概（预）算书》时虚增工程价款合计至175018578.78元，与实际发生量差额巨大，导致与发包方中发源公司发生争议，致工程款无法结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，工程价款结算无异议之后，才能确定应付之日。故基坑支护及地基基础工程款未能结算的责任在于中兴公司，原审法院判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担未付款的利息错误。
李海军、崔有良上诉请求：1.请求依法撤销青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决，依法将本案发回重审或依法改判支持李海军、崔有良的原审诉讼请求（需扣除原审法院认定的已付款15253182.5元）；2.一审案件受理费、二审上诉费、保全费等由黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司、中发源公司承担。事实与理由：（一）原审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司（以下简称五联公司）作出五联鉴字（2019）002号鉴定报告以及补充说明，鉴定依据偏离了合同约定且鉴定结果存在多处遗漏项。原审法院依据鉴定认定涉案工程总造价为66592961.95元属事实认定错误。针对鉴定报告中的遗漏项，李海军、崔有良多次向鉴定机构以及原审法院提出异议，鉴定机构及原审法院不予处理属程序瑕疵。1.鉴定报告存在遗漏项。入岩增加费一共包括五部分：（1）土钉锚杆部分入岩增加费；（2）预应力锚索部分入岩增加费；（3）支护桩部分入岩增加费；（4）基础桩及旋喷桩部分入岩增加费；（5）抗浮锚杆部分入岩增加费。五联公司仅仅针对抗浮锚杆部分的入岩增加费计入鉴定报告中进行分析认定，剩余四部分入岩增加费根本未在鉴定报告中体现。李海军、崔有良多次提出异议，原审法院及五联公司并未理会，这属严重的程序瑕疵以及鉴定遗漏。2.鉴定报告中关于抗浮锚杆部分入岩增加费以及根本未列明数额的土钉锚杆、预应力锚索入岩增加费的鉴定依据与合同约定的结算方式不符，直接导致该部分入岩增加费未予计入工程总造价。3.《岩石工程勘察报告》以及鉴定报告明确确认涉案工程的土层分布情况系第4层为卵石层。卵石层系属于《青海省建筑消耗量定额（2004）》（以下简称2004年定额）中明确记取入岩增加费的砾石层部分，但鉴定报告中完全没有体现，导致原审法院未计取卵石层部分的入岩增加费。4.从设计规范、安全规范以及施工建筑常识来看，不计取入岩增加费也是错误的。（二）原审法院认定李海军、崔有良中兴公司资质与黄瓦台公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。在合同无效的情况下，原审法院依据无效合同约定的付款节点、付款比例作为欠付工程款利息的计算依据属事实认定错误。同时，原审法院选取的付款节点本身也系错误的。（三）李海军、崔有良仅施工整个项目中的部分工程，原审法院以中发源公司与黄瓦台公司未完成结算为由，认定本案中无法确认中发源公司欠付黄瓦台公司的款项数额，李海军、崔有良不具备向中发源公司主张权利的前提系错误的。原审法院未查明涉案工程实际产值，仅将合同暂定价作为中发源公司是否欠付工程款的标准，并据此认定中发源公司不欠付黄瓦台公司款项属事实认定错误。1.李海军、崔有良仅施工整个项目中的部分工程，中发源公司与黄瓦台公司是否进行结算与中发源公司是否欠付黄瓦台公司工程款无必然关联性，双方是否结算也不是判断是否存在欠付款的唯一标准。2.涉案工程目前施工产值约在7个亿左右，黄瓦台公司已上报结算材料。同时，黄瓦台公司已将30万平方米左右的工程交付至中发源公司使用，中发源公司与黄瓦台公司之间完全具备付款条件，双方未进行结算系双方恶意拖延。在上述事实的基础上，原审法院以合同约定的暂定价作为中发源公司是否欠付黄瓦台公司款项的标准显然是错误的，属事实认定错误。3.在中发源公司欠付黄瓦台公司的款项数额大于李海军、崔有良诉讼请求的情况下，即便双方未完成最终结算，未确认准确的欠款数额，法院判令中发源公司向李海军、崔有良承担责任也不会损害中发源公司的合法权益。4.中发源公司与黄瓦台公司针对涉案工程的结算依据与黄瓦台公司与中兴公司约定的结算依据系相同的。在针对涉案工程的工程总造价系通过司法鉴定程序确认的事实来看，足以证明中发源公司针对涉案工程（基坑支护、地基基础桩工程）存在欠付款。
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法院观点
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定，以及李海军、崔有良是否为案涉工程实际施工人；2.入岩增加费应如何认定；3.应付工程款中应否扣除20%管理费；4.原审判决认定利息部分是否正确；5.中发源公司应否承担责任。
关于黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定以及李海军、崔有良是否为案涉工程实际施工人的问题。
黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司主张其与中兴公司签订的《建设工程施工合同》有效，且案涉工程由中兴公司施工，李海军、崔有良不是实际施工人。本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。故李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人，主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人李海军、崔有良借用有资质的中兴公司名义签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于入岩增加费应如何认定的问题。
李海军、崔有良主张案涉鉴定意见以卵石和中风化泥岩不作入岩计算，原审法院据该意见认定工程造价事实错误。关于鉴定意见中入岩费问题，鉴定机构五联公司已在原审中对各方当事人提出的各项异议逐项进行解答，出具书面意见并出庭进行质证。原审程序合法，各方当事人充分行使了相关诉讼权利。李海军、崔有良在本案二审期间针对入岩费问题再次提出异议，并申请专家辅助人对案涉鉴定意见中“卵石”、“中风化泥岩”提出意见。该专家辅助人系代表李海军、崔有良一方发表意见，该意见应视为当事人的陈述。案涉《鉴定意见书》和《补充说明》是经当事人共同选定鉴定机构，依据当事人约定的2004定额标准及检测结果确定，专家辅助人的意见不足以推翻案涉鉴定意见，且鉴定意见不存在法定可以重新鉴定的情形。故鉴定意见合法有效，本院予以采信。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于应付工程款中应否扣除20%管理费的问题。
黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司主张黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》即使无效，应参照约定扣除20%管理费。如前所述，黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司未实际收取管理费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，只能折价补偿。实际施工人对发包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。原审中，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司未就扣除20%管理费明确提出抗辩，亦未就是否存在管理行为进行认定，对于李海军、崔有良是否因合同无效获得比合同有效时约定的工程价款还高的利益尚未查明。因此，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司可就此另行主张权利。
关于原审判决认定利息部分是否正确的问题。
李海军、崔有良主张原审判决利息起算点错误，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司则主张不应支付未付款利息。本案中，黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效，但案涉工程款支付时间约定明确，意思表示清楚，应以该约定参照计算利息。对于案涉工程款的支付时间，在约定的基础上，按照双方当事人履行情况确定。故工程款利息的起算以应付而未付工程款的时间作为起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。原审判决对利息认定并无不当，应予维持。
关于中发源公司应否承担责任的问题。
李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
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裁判结果
综上所述，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司、李海军、崔有良的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
