违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋应当按市场价值予以赔偿
——江海龙诉喀什市城市管理局强制拆除房屋及行政赔偿案
编写｜新疆维吾尔自治区高级人民法院 鲁婷
（刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第4辑，人民法院出版社2022年版）
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裁判要旨
1.违法建筑一般指违反土地管理法、城乡规划法等“公法”，但从民法典的“私法”角度来看，并不能因其违反城乡规划规定而否定其财产属性，在经有权机关依法定程序认定其为违法建筑之前，更不能径行否定其合法性。行政执法机关违法强制拆除房屋的行为给权利人必然造成财产损害，权利人依法享有获得行政赔偿的权利。
2.推定未经有权机关认定的房屋为合法并按照合法建筑的标准予以赔偿，体现了司法对产权的保护精神和对行政机关违法行使职权的惩罚。在确定赔偿标准时不应使权利人获得的行政赔偿低于因依法拆迁所应得到的补偿，即不应低于赔偿时该地段类似房屋的市场价值。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，更有利于公平、公正解决问题，确保当事人获得及时、公正的救济。
案件索引
一审：新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101行初3号（2020年5月30日）
二审：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31行终27号（2020年11月28日）
申请再审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新行申18号（2021年1月29日）
基本案情
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：喀什市城市管理局。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：江海龙。
1991年始，江海龙居住在喀什市帕依纳普路七里桥区域（原一建预制厂）河滩地旁。1996年8月23日，喀什市第一建筑公司（甲方）与江海龙（乙方）签订《土地使用租赁合同》，将预制厂西边的34.6亩地租给江海龙使用，时间从1996年8月1日至2021年8月1日止。2019年8月7日，喀什市城市管理局（以下简称喀什城管局）以江海龙在未取得合法手续的情况下，在上述地段建设的1524.9平方米建设物，未办理任何手续，属于违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条及《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十五条规定，依法作出违建通字2019第0807号违法建筑通知书，并于当日向江海龙送达，通知其限期拆除。2019年8月13日，喀什城管局拆除该区域内江海龙自建房屋400平方米。2019年8月15日，喀什城管局根据城乡规划法第四十条、第六十四条等规定，作出201906号行政处罚权利告知书，对江海龙拟作出限期3日内自行拆除违法建筑。并告知拟处罚人在接到告知书之日起3日内，可以提出陈述、申辩和要求听证的权利。2019年8月17日，江海龙向喀什城管局提交听证申请书。江海龙认为喀什城管局拆除其400平方米房屋的行为违法，并对其造成损失，故诉至法院请求依法确认拆除行为违法，判令赔偿损失605000元。
裁判结果
一审法院认为，根据新疆维吾尔自治区人民政府《喀什市开展相对集中行政处罚权工作批复》，喀什城管局为喀什市人民政府工作部门，集中行使具体职权。一、喀什城管局于2019年8月7日作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，从内容看，该行为属行政处罚，必须遵循法定处罚程序。但喀什城管局在作出涉案处罚决定前，没有履行处罚前的告知程序，在江海龙提出听证的申请后亦未进行听证。且喀什城管局在庭审中未提交证据原件，不符合书证的要求。综上，喀什城管局强制拆除江海龙房屋的行为违法。二、根据城乡规划法第四十条、第六十四条规定，案涉1524.9平方米建筑物属未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑，违法建筑本应拆除，并不属于合法权益，江海龙要求喀什城管局对拆除的其中400平方米涉案房屋进行赔偿的请求，依法不予支持。因违法强拆而对存放于房屋内物品造成的经济损失5000元，喀什城管局未能提供已将屋内物品搬离的相关证据，故对江海龙要求喀什城管局赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元的请求予以支持。遂依法判决：一、确认喀什城管局强制拆除江海龙房屋的行为违法；二、喀什城管局向江海龙赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元；三、驳回江海龙的其他诉讼请求。
江海龙不服上述判决，上诉至喀什地区中级人民法院，该院认为，一、根据城市规划法的规定，房屋所在地的城市规划行政主管部门具有违法建筑的认定权，喀什城管局在本案中并未提供证据证明就涉案房屋是否违法已向规划部门征求意见。喀什城管局仅以《违法建筑通知书》作为行政执法的依据，认定事实不清，适用法律错误。故喀什城管局强制拆除江海龙400平方米自建房屋，未作出强制拆除决定，也未以书面形式催告，其强制拆除行为违反法定程序。二、新疆喀什噶尔河流域管理局出具《证明》证实江海龙经其同意在案涉区域进行防洪，填坑、平地、种树、开挖鱼池、建住宅房、修鸡舍鸭棚等。按照信赖保护原则，江海龙的正当信赖利益应当予以保护，喀什城管局违法拆除其房屋应当予以赔偿。对于赔偿数额，因喀什城管局对被拆除房屋为砖混结构没有异议，且该房屋为自建房，二审法院综合考虑涉案房屋的地理位置、房屋用途、房地产价格波动，加之赔偿数额不能低于当时的补偿数额，酌定价格为1500元/㎡。江海龙诉请涉案房屋补偿价格1500元/㎡，合计为60万元符合喀什市经济规律和市场价值规律的价格。遂依法判决：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的（2020）新3101行初3号行政判决第一项、第二项、第三项；二、喀什城管局赔偿江海龙房屋损失600000元。
喀什城管局对上述判决不服，向新疆高院申请再审。新疆高院认为，一、喀什城管局在拆除江海龙涉案房屋前，喀什城管局或其他具有相关职权的行政机关并未对涉案房屋是否为违法建筑作出相关决定。在此情形下，喀什城管局径行拆除涉案房屋，明显违反法律规定。二、由于喀什城管局拆除江海龙涉案房屋的行为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，喀什城管局应当承担相应的赔偿责任。由于涉案房屋并未被依法认定为违法建筑，出于保障当事人合法权益的目的，考虑到涉案房屋已经灭失无法评估，原审法院综合考虑涉案房屋的地理位置、房屋用途、房地产价格波动情况，依据赔偿数额不低于补偿数额的原则，酌定涉案房屋价值为1500元/平方米并无不当。喀什城管局在拆除房屋时对屋内物品既未进行清点，亦未予以妥善安置，江海龙主张屋内损失为5000元，并未超出合理范围，原审法院依据江海龙的主张认定屋内损失为5000元，亦并无不妥。新疆高院裁定驳回喀什城管局的再审申请。
案例注解
本案涉及未经法定程序认定的建筑物的性质问题以及违法强拆上述建筑引发的行政赔偿问题。笔者认为需要对行政机关作出的强制拆除行为进行合法性审查，并从保护行政相对人权益和体现对违法行政行为的惩罚性两方面确定行政赔偿的原则和数额。
一、违法建筑物的界定及认定机构、程序
1.目前，我国法律、法规对违法建筑没有明确的概念，学界对违法建筑物的概念也并不统一，但普遍认为，违法建筑物在客观上违反了土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，表现为非法占用土地建设或者未取得建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设许可证的规定擅自建筑的建筑物、构筑物。
2.根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法转让、占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让、占用的土地上新建的建筑物和其他设施。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
要准确适用法律作出限期拆除违法建筑决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。土地行政主管部门对非法占用土地建房的行为具有认定、处罚的职权，而城乡规划主管部门作为规划的编制、监督实施和建设工程的规划许可审批单位，具有对建筑物是否违反规划、是否构成违法进行认定的职权。城市管理行政综合执法机关（以下简称行政执法机关）集中行使行政处罚权，按照《中华人民共和国行政强制法》规定程序对违法建筑物进行调查、处罚，但并不具有认定建筑物是否违法的职权。各行政机关依据不同的法律规定相互配合、依法行使职权。
3.强制拆除违法建筑属于典型的行政强制执行，对行政相对人的财产造成不可恢复的严重后果，必须严格遵循关于行政强制执行的程序规定。根据城乡规划法及行政强制法规定，对涉嫌违法建筑，首先应当由城乡规划部门对其是否属于违反城乡规划且应当拆除的情形作出认定；其次，对符合法定拆除情形的，由城乡规划主管部门作出责令限期拆除的书面决定，由当事人自行拆除违法建筑，同时，应当告知当事人相关事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩；再次，当事人在法定期限内未拆除的，由人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑。行政机关在作出强制执行决定前应当书面催告当事人履行义务，将公告与催告相结合，听取当事人的陈述、申辩，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人；第四，当事人逾期仍拒不拆除的，方可启动强制拆除程序依法予以强制拆除。
二、未经有权机关法定程序认定为违法的房屋被行政机关违法拆除，权利人依法应当获得赔偿
违法建筑一般指违反土地管理法、城乡规划法等“公法”，但从民法典等“私法”角度来看，并不能因其违反城乡规划规定而否定其财产属性，在经有权机关依法定程序认定其为违法建筑之前，更不能径行否定其合法性。
首先，建造房屋属于一个事实行为，虽然未取得建设规划审批手续，建造人可能不能通过行政登记取得该房屋的合法的所有权，但不影响建造人因建造而原始取得对房屋占有、使用的权益，建造人对房屋事实上的占有是民法典所保护的物权权利，禁止包括行政机关在内的任何人对其“占有”进行侵害，以维护社会生活秩序和财产秩序的稳定性。其次，依法行政要求行政机关依行政管理法以及行政组织法规定行政，即，行政机关既要依法定职权行政，还要依法定程序行政。未经主管部门认定为违法即强制拆除房屋，其程序违法性表现在两个方面：一是超越法定职权。法无授权不可为。行政执法机关不具有认定违法建筑的职权，在其作出行政处罚的同时认定房屋为违法建筑，构成超越职权；二是违反法定程序。根据上述认定、拆除违法建筑物的法定程序，未对建筑的性质进行认定，或者未作出限期拆除决定、强制执行决定，或者未经过催告程序、未保障当事人的陈述、申辩权利，径行拆除涉嫌违法建筑，均构成违反法定程序。同时，因为涉嫌违法的建筑的性质未经认定，强制拆除行为没有充分、确凿的证据支持，实体上亦缺乏事实依据。
国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有获得赔偿的权利。行政执法机关违法强制拆除房屋的行为给权利人必然造成财产损害，房屋建造人或实际占有人依法享有获得行政赔偿的权利。以上就是未经有权机关法定程序认定为违法的房屋被违法拆除，权利人应当获得赔偿的私法及公法法律依据。
三、赔偿标准及赔偿数额的确定
违法强制拆除行为给当事人造成财产损害，赔偿标准和赔偿数额如何确定，审判实践中有不同的观点。一种观点认为，被拆除房屋违反规划相关法律规定，自始违法，既不能成为合法建筑，当事人也不能通过行政登记等取得合法的所有权，强制拆除行为虽然违反了法定程序，但对房屋的违法性质并不产生实质性的影响，因此只能按照拆除违法建筑的补偿标准，仅对建筑材料、屋内物品等损失予以补偿。另一种观点认为，未经有权机关认定不能径行否认被拆除房屋的合法性，为保护人民群众的财产权益，同时也体现对违法行政行为的惩罚，应当推定被拆除房屋为合法建筑，按照市场价值予以赔偿。笔者同意第二种观点，理由如下：1.未经有权机关认定，即表示房屋的性质完全未经法定程序认定，人民法院也不能以其没有建设规划相关手续在赔偿标准方面否定其合法性，如果按照违法建筑的赔偿标准仅对建筑材料进行赔偿，实质上变相地认定了被拆除房屋违法；2.主张被拆除房屋为违法建筑物，并按拆除违法建筑物的标准进行赔偿，没有事实和法律依据，可能构成再次违法；3.遏制公权、保护私权是法治政府、法治社会的建设要求。推定未经有权机关认定的房屋为合法，并按照合法建筑的价值予以赔偿，即体现了司法对产权的保护精神和对行政机关违法行使职权的惩罚。
因违法强制拆除房屋引发的行政赔偿，在确定赔偿标准时不应使权利人获得的行政赔偿低于因依法拆迁所应得到的补偿，即不应低于赔偿时该地段类似房屋的市场价值。由于房屋已被拆除，房屋的价值无法通过评估方式确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。对于本案中被拆除房屋，人民法院根据权利人的赔偿请求，结合房屋的结构、面积、地理位置以及当地市场价值等多方面因素，全面充分考虑当事人的损失，确定赔偿金额，更有利于公平、公正解决问题，确保当事人获得及时、公正的救济。
行政机关违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋，应当按合法建筑的市场价值予以赔偿，体现了对当事人财产权益的保护，也体现了依法行政中“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”的理念。
