商品房买卖合同解除后抵押担保与保证之间的关系如何协调
在商品房买卖合同解除后,在担保责任承担上还存在“物保"与“人保" 关系问题。对此二者的关系如何协调,司法实践中存在以下观点:
第一种观点认为,借款人以所购买的房产设定了抵押,并进行了登记,构成了物的担保。因此,依据担保法第28条“物保"优于“人保"的原则,应当先处理借款人的房产还贷。根据最高人民法院司法解释的精神,抵押物由借款人提供的,债权人(银行)应当先处理房产,不足的部分再由开发商承担连带保证责任
第二种观点认为,(1)在按揭贷款中,大量的是期房抵押登记,相对于现房抵押,期房的抵押登记实质上只是一种期权合同登记,不构成“物保"。在按揭贷款特有的融资操作模式下,在业主取得房产证以前,严格意义上讲,不存在“物保"与“人保"并存的情形,开发商主张“物保优于人保"没有客观基础,因而也就不适用于《担保法》第28条的规定;(2)根据最高人民法院的司法解释精神,不能简单地运用担保法调整房屋按揭贷款的问题;(3)按揭贷款合同中,开发商自愿承担第一顺序的连带保证责任是其真实意思的表示;(4)即使存在“物保"与“人保"并存的情形,开发商承诺承担连带保证责任,意味着其放弃了“物保优于人保"的抗辩理由。
我们认为,对于这一争议问题,可以先从按揭贷款中要求开发商提供连带保证责任的动因分析。一直以来,国内房屋按揭贷款中实行双重担保,即 “抵押"加“保证"。具体而言,即借款人以所购的房屋提供给贷款银行作抵押,在借款人取得该房屋的房产证和办妥抵押登记之前,由开发商提供第一重担保,即连带保证责任。具体做法是:贷款银行按照借款人借款金额的一定比例向开发商提取担保保证金,并划人在该银行开立的“担保保证金专户"内。一旦借款人发生违约情形,贷款人首先有权从该专户中直接扣收保证金,以此作为借款人违约拖欠贷款本息、罚息等的担保。如果保证金不够的,开发商必须继续提供担保。
按揭贷款中,贷款人购买期房与开发商交付合格的现房有一段时间差,这样就出现了一个问题,即在开发商交付合格现房以前,抵押物在实物上和法律上并不存在,对银行而言,承担着一个巨大的法律风险,即抵押物的落空,而这些法律风险恰恰是由于开发商的原因造成的。因此,作为贷款条件之一,银行要求在购房者取得房产证以前,开发商必须向银行提供连带保证责任,也就是承担第一顺序的还款责任。
首先,对开发商而言,为获得银行的资金支持,加速楼盘的销售和及时回笼资金,向银行承诺为购房者提供连带保证责任也是一种无奈的选择。因此,法院在司法实践中,应充分考虑开发商提供连带保证责任的动因,准确处理按揭纠纷。
其次,从按揭贷款中开发商连带保证责任的法律分析。从法律上分析,在《物权法》实施之前,在按揭贷款中期房阶段没有完全意义上的抵押物,因此,主张“物保优于人保"缺乏客观基础《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》一书指出,楼花按揭期间,买方向银行提供的抵押不是物权的抵押,而是权益的抵押,买方将自己的期待权予以抵押。抵押登记只是预售合同抵押登记,只有买方取得房屋产权证,同时与银行共同办理抵押登记,才是真正的物权抵押。楼花按揭的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式,属于一种特殊的房屋抵押贷款方式,不能简单地运用《担保法》调整楼花按揭关系。
因此,开发商主张适用《担保法》第28条“物保优于人保"是没有依据的。同时,我们主张即使在抵押物存在的情况下,如果开发商明知存在抵押物,放弃“物保优于人保"的抗辩权,承诺承担连带保证责任,按揭银行有权主张开发商承担第一顺序的还款责任。