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关于农村集体土地使用权的流转方式

日期:2013-06-17 来源:北京房地产律师网 作者:。 阅读:258次 [字体: ] 背景色:        

【摘要】发展农业产业化以来,尤其是近来开展的“三农建设”,农村经济模式有了很大的突破,其中就以廊坊市的“公司加农户”为代表。对于该模式的出现,我们很少从法律的角度——公司法的层面予以分析——农户出资形式合法性以及效力问题。本文就是针对该现象予以解读,综合我国现有的法律和土地流转规定,探讨其效力并适当的展望和探索我国农村土地使用权流转制度的完善。

【关键词】“公司加农户”模式;集体土地使用权;出资形式;完善

一、“公司加农户”模式

“公司加农户”模式是一种新的农业产业化模式,具有很高的创新性和极大的潜在力。在对该制度做相应的评价之前,笔者认为有必要溯源该制度,以得出一个一般的认识。经过笔者收集资料,关于该模式有:

第一、问题的提出

“公司加农户”模式是近年来出现的一种新的现象,关于它的起源,经过笔者的考察。溯源到1993年初,潍坊在全国首次提出了发展农业产业化的口号,这个口号的提出催生了“公司+农户”模式,潍坊也成为了中国最主要的蔬菜种植、加工、出口基地。具体而言,“公司+农户”形式的主要特点是:

“龙头”企业与农产品生产基地和农户结成紧密的贸工农一体化生产体系,其最主要和最普遍的联结方式是合同契约。“龙头”企业为生产基地、村或农户,提供全过程服务,有的还实行优惠价格并保证优先收购,农户按合同规定定时定量向企业交售优质产品,由“龙头”企业加工,出售制成品。也就是以农副产品加工或流通企业为龙头,通过合同契约、股份合作制等多种利益结合机制,带动农户从事专业生产,将生产、加工、销售有机结合,实施一体化经营的组织类型。龙头单位与签约农户之间利益关系一般包括:资金支持、无偿或低偿服务、低价供应或赊销生产资料、保护价格制度等等。这种类型目前比较普遍,在养殖特别是外向创汇农业中最为流行。

可以说该模式的提出,对于农村经济的发展有着巨大的推动作用,提高了农户的积极性,拓宽了农民致富的途径,弥补了农户分散不集中的现状。但是同时由于操作过程中存在一些不令人满意的地方,从法律观察主要是该模式中,农户通过以集体土地使用权出资是否与我国现行法律相符合。

第二、问题的所在

从经济的角度可以说,该模式是农村经济发展的一种新的有效、可行的模式,具有很高的经济价值和社会效益。然而在实践中一个重要的问题就是农民把自己的集体土地使用权作为入股出资的方式,这一现象引起了法学界的关注,因为集体土地所有权是属于集体所有,而集体土地使用权也只是有集体成员使用。

由于特殊的国情和土地制度,农村集体土地使用权的流转问题很是复杂。一般集体土地使用权只能有集体成员通过承包使用,集体成员以外的人员不可以通过其他的方式使用。而如果通过“公司加农户”的模式使得集体土地使用权成为股份制企业的财产,则根据《宪法》、《民法通则》、《物权法》以及《农村土地承包法》等的规定,这是否存在违法和是否具有法律的效力就是我们研究和探讨的核心。

通过以上简单的分析,笔者认为其关键问题就在于农户通过集体土地使用权出资这一行为与现行的公司法的关系,与国家的的基本经济制度和社会体制是否存在冲突?在集体土地使用权流转制度极其复杂和特殊的条件下,我们应该如何解答呢?

二、我国相关的法律规定

对于关于农村集体土地使用权的流转方式,我国的宪法、民法通则、物权法、土地承包法等相关的法律都予以了相应的规范。笔者认为对于农户是否可以通过自己的土地使用权为出资而与公司组成股份制有限公司,有必要首先梳理和研究我国的实体规定,从而更具有说服力,对以对这一现象的评价和完善也应该是建立在这一基础上的。笔者总结有:

第一、宪法的规定

宪法作为国家的根本大法,集中规定了我国的土地制度,明确了农村集体土地使用权的使用方式,对集体土地使用权的流转作出了具体的规定。具体而言:

第八条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。

城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济,都是社会主义劳动群众集体所有制经济。 国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”

第十七条又规定:“ 集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理,依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。”

第二、民法通则的规定

作为民事制度的基本法,民法通则以及解释对此做出了规定,主要有:

第二十七条 农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。

第八十条第二款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”

第三、物权法的规定

物权法在第十一章的土地承包经营权中有详细的规定。而与本问题有直接联系的有:

第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

第四、农村土地承包法的规定

农村土地承包法是最基本和最完善的关于土地流转制度的法律,其有:

第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。

第四十二条 承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。

第五、公司法的规定

公司法与该模式有着直接的联系,而其中关于出资形式的规定是最重要的:

第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

除了以上几个重要的法律文件,还有其他的法规、通知以及政策等都对此做出了相应的规定,在此就不详细列举。通过以上的一一列举,我们可以发现,关于集体土地使用权流转的规定有一些,但是规定的不够详细,缺乏操作性,而且有些规定是有待于分析和思考的,下文笔者将做一些肤浅的解读。

三、“公司加农户”问题的解决和回应

问题的出现已经是不可以回避的,关键是首先试图在现行法律规范的范畴下尽量消灭问题引发的负面效应,同时在反省我国法律制度的前提下,进行反思和重构以达到彻底的解决。

第一、“公司加农户”模式问题的分析与回应

通过笔者的检索和列举,我们发现目前我国对于国有土地使用权和农村集体土地使用权是实行两种不同的管理模式。既国有土地使用权可以自由的转让,其中具体有土地划拨和土地转让。在公司法中关于“土地使用权”出资形式的要求就是国有土地使用权,因为划拨方式是法律明文规定的情况下才可以,而且是严格限制的——一般是特殊的使用用途,如建设军事基地、大型基础设施等。所以如果是国有土地使用权是完全符合宪法、民法通则、物权法、土地承包法等法律的规定,因此在没有违法强制性规定的情况下是有效的。

而对于农村集体土地使用权的规定,几个主要的法律规定似乎有一些冲突。集中在:

物权法第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

物权法第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

农村土地承包法第四十二条 承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。

其实其核心就是流转的方式以及其应该符合的发动条件,与本案有直接关系的及时物权法中的入股方式和农村土地承包法中的入股参加农业合作生产。在此我们就锁定本案问题解决的根本,就是“公司加农户”模式中农户与公司之间存在什么法律关系。

第二、关于本案中问题的简单回答

从实然的分析的角度,这里有两个问题:一就是土地使用权取得的方式,一就是该模式的法律性质。因此,笔者认为要分情况:

首先土地使用权的取的方式,即是有集体成员通过一般的承包凡是取得,还是集体外成员通过招标、拍卖、公开协商等方式。

其次“公司加农户”模式的性质,是否是农业合作组织。

结合公司法以及以上的法律,笔者认为不能简单的否定该出资的效力,而应该根据以上的分类做出相应的解答。即如果是通过承包的土地使用权就不可以出资,否之久有效。而如果不是农业合作组织就无效,否之有效。这是一个简单的回答,还需要进一步的分析和论证,但最终的解决措施笔者认为是对现行的立法予以解析并予以反思和重构,进而提出有效的、长远的解决方案。

四、中国的集体土地流转制度和完善探讨

我国的农村集体土地制度是一个极具特色的土地制度,是在一定历史时期下的产物,具有一定的国情归本思想。从农业合作化的高潮到第一个承包的出现,从此也开创了我国农村集体土地制度的新局面。农集体村土地制度的核心就是家庭联产承包责任制的统分双结合的制度,农村土地承包制的全面推行,从根本上改变了中国农村的面貌和中国农民的命运并写进了《宪法》。

80年代后期开始,农村集体土地使用权流转在全国悄然兴起,很大程度上又巩固和促进了家庭联产承包制,加快了农村经济的发展。现在国家把农村集体土地使用权的流转写进多部有关法律,确立了我国农村土地流转的法律地位。目前,我国法律中的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国担保法》等对中国农地使用权流转的规定,现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷,而与本课题有关的有主要:

1、就其性质而言,《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象,而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此,诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

2、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定,只有在发包方同意的前提下,承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

3、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种,流转方式单一,对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范,表现出了一定的滞后性。

4、对承包地的分割转让过于放任,易造成农地在转让过程中越分越细,不利农村稀缺资源优化配置,不符合农业现代化、产业化趋势。【1】

对于这种现状,有人提出我国农村土地流转是一项基础性的制度,其制度创新的难点,并不在于设计一套流转规则,而是难以逾越现行法律的制约。创造更多的土地权利类型,是创新农村土地流转制度的关键。现行的以农民生存保障为基础建立的农村承包土地经营权,以农民的生存保障为基础,以社会公平的价值理念为目标,这本来就不是以市场交易为目标而设计的。因此,现行的农村土地承包经营权的流转,在公司法的范畴下,很难逾越法律上的四个障碍:

一是与公司法中有限责任公司股东人数最高限制相冲突。我国公司法规定的有限责任公司股东最多不超过50人,但许多集体经济组织以承包土地使用权为核心的股份制改造,其土地承包经营权的集体成员,远远不止50人。

二是与公司法中不得撤回投资的原则相冲突。土地承包经营权人将土地使用权作价入股,仅限于30年承包期的土地承包经营权扣除已经使用的年限后的剩余年限的权利。本轮土地承包期届满,另一轮土地承包重新配置土地权利时,承包土地必须依法在重新配置权利时的集体成员中重新进行分配。因此,依据公司法运行的权利与依据土地承包法运行的权利始终无法对接。

三是与公司法的出资规定相冲突。按照《公司法》的规定,公司注册资本的实物出资应有一定的比例限制,现金资本一般不低于30%,而现行多数农村集体经济组织的股份制改革,几乎全部以土地承包经营权实物形态出资。

四是与土地管理法耕地的特殊保护原则相冲突。我国土地管理法严格的农业土地用途管制法律规定,使农村以土地承包经营权为核心的股份制企业无法像一般企业依法承担民事责任,一旦企业破产或者其他原因产生清算,农业土地会按规定无条件还给农民耕种。即使是采取抵押的流转方式,也由于对土地承包经营权的诸多限制而导致实际上难以将承包土地用于抵偿债务。上述种种问题表明,土地使用权的可交易性及其可交易程度较低。

因此,建立农村土地使用权流转制度的关键,在于设计一些能够真正自由流动的、符合交易法律特征的、能够促进交易繁荣的农村土地使用权的权利类型,以替代目前并非以自由流转为目的而设立的承包土地经营权。但是,我们务必清醒地认识到:

一个以“效率”为目标的农村土地流转法律制度,必须以土地的农业种植用途为前提。这是一个涉及国家粮食安全甚至政治安全的大是大非问题。一些地方政府所推崇的承包土地经营权流转的成功范例,大多都以舍弃土地的农业种植用途为代价,这是极其令人担忧的。创新农村土地使用权的权利类型,需要做好一些基础工作。首先要建立一套科学合理的农业土地用途分类与管制制度。其次要建立一个有效的流转中介服务机构和信息平台。第三,还应确立一个统一的土地权利登记机构和登记制度。【2】

虽然本文的焦点是如何认识和分析“公司加农户”模式下,农户以集体土地使用权出资的合法以性及该出资行的效力。但是笔者认为,在分析这一现象的同时,不妨反思我们现行的集体土地使用权流转制度。

我们发现农户用集体土地使用权出资的行为是不合现行规定的,在2001年的《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》中指出:

工商企业投资开发农业,应当主要从事产前、产后服务和“四荒”资源开发,采取公司加农户和订单农业的方式,带动农户发展产业化经营。农业产业化经营应当是公司带动农户,而不是公司替代农户。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。农产品加工、流通企业和农业科技单位如果需要建立种苗繁育、示范推广基地,发展设施农业,应当尽量与乡镇农业示范场或国有农场结合,利用其设施和土地,也可以小范围向农户租赁承包地。【3】

所以根据现行的法律,“公司加农户”模式的存在是不能突破集体土地使用权流转制度的基本原则,即自愿、合法、有偿等,而且尤其是不能违背国家有关的政策和通知。那么对此我们又应该如何完善呢?

笔者认为首先要完善现有政策法规,加快制定《农村土地使用权法》。

中共中央2001年18号文件《关于做好农户承包土地使用权流转工作的通知》认为农民承包土地的使用权主要包括经营权、收益权和流转权。流转权主要指承包期限内相互合作、转包、有偿转让、入股、联合经营、抵押等。但我国宪法第二条规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。《土地管理法》第二条也规定:“土地使用权可以依法转让”。

不论是《宪法》还是《土地管理法》中只规定土地的使用权可以依法转让,都没有涉及到具体形式,因此有必要修改相关的法律,使土地流转的具体形式纳入法律归定的范围。同时,应加紧制定《农村土地使用权法》,明确规定“公平承包权、自主利用经营权、保护收益权、规范处置权”,包括农户对承包土地的排它占有权、有偿转让、转包、租赁、入股、抵押、继承权等。

其次要在公司法中关于出自形式上做一定的修改和完善。关于土地使用权出资中应适当考虑特殊情况下承认集体土地使用权的出资方式,同时在公司法中进一步予以接轨,就是与其他的宪法、民法通则、物权法、土地承包法等法律相协调。尤其是上文提出的四个难以回避的问题,是公司法在技术层面应该试图解决的问题,笔者在此就不予以详细阐述而留待以后探讨。

【注释】【1】参见史晓莎:《论农村土地使用权流转法律制度的完善》,载于人民法院网;   【2】参见刘俊(西南政法大学教授):《创新农地流转制度》,载于《瞭望》;   
【3】参见《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》,2001年颁布。 



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