作者：顾嘉旻，民庭法官助理、华东政法大学全日制法学硕士
来源：上海二中院
目 录
一、检视：居住权制度的现实价值与裁判原则
（一）突破：从无到有的历史跨越
（二）直面：居住权的创设质疑
（三）发掘：居住权的现实价值
（四）指引：涉居住权诉讼的基本裁判原则
二、起点：居住权的设立规则
（一）途径：居住权的设立方式规则
（二）主体：居住权的主体身份规则
（三）客体：居住权的设立标的规则
（四）形式：居住权的登记规则
三、平衡：居住权的内容规则
（一）居住权期限
（二）居住权人的基本权利规则
（三）居住权人的基本义务规则
四、终末：居住权的消灭规则
（一）居住权的消灭事由
（二）居住权的注销登记
五、结语
居住权是指居住他人房屋的用益物权。2002年的“物权法（征求意见稿）”已尝试规定居住权，并在2005年的“物权法（草案）”（四次审议稿）中，以十二个条文的内容构筑了居住权的具体制度体系，但因彼时的立法者认为居住权的适用范围有限，遂在“物权法（草案）”的第五次审议稿中删除了居住权规定，2007年颁行的物权法最终也并未规定居住权的任何内容。十多年后民法典最终以六个条文的内容正式确立居住权制度，而与之相关的民事诉讼也逐渐成为审判实务热点。作为全新的物权类型，相较于所有权及其他他物权，居住权的条文内容尚显单薄，本文尝试在现行民法制度框架下，思考现在甚至未来可能出现的居住权争议实务问题，尝试构建相应的参考性裁判规则。
一、检视：居住权制度的现实价值与裁判原则
居住权在我国经历了探索、放弃、审视、再确立的复杂过程，在学理层面，究竟是否应当确立居住权制度本系极富争议的问题。虽从结果而言，居住权最终得以确立，但研究其理论层面的制度价值仍具有从相关裁判规则中提炼一般原则的现实意义。
（一）突破：从无到有的历史跨越
民法典颁行前，多有裁判使用“居住权”之术语，但其或属债权性质的居住权利，或是指房屋所有权或者房屋占有的居住权能等，以上均非指独立的用益物权，在民法典生效前并不存在物权属性的居住权利。我国于民法典物权编第十四章首次确立居住权之适用，此系真正意义上的物权属性居住权。总体而言，居住权作为全新的用益物权类型，其规范内容呈现出以下特征：
1. 政策导向性
居住权并非学术理论发展到一定程度而确立的民事权利，其带有典型的政策导向特征。党的十九大、二十大报告均明确指出，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。住房的基本政策实际已由“居者有其屋”转变为“住有所居”，故为认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，立法机关遂在用益物权部分增加一章，专门规定居住权，以满足特定人群稳定生活居住需要。
2. 基础保障性
居住权肇始于古罗马时期，彼时因财产有限且实行严格的家长制，不享有房屋所有权的弱势家庭成员居住问题系社会焦点。古罗马法学家们通过将房屋所有与使用权能的纵向切割，利用两权分离理论，创造出居住权概念，以解决居住难题。因此，如从历史角度言之，居住权内含鲜明的基础保障属性。而从我国民法典物权编第十四章中的“满足生活居住的需要”“无偿设立”之表述，亦可证我国的居住权制度基本延续了古罗马的制度内核，并呈现“主居住保障，次投资消费”的特征。
3. 人身专属性
人役权系指为特定人的方便或利益而利用他人的动产或不动产的物权。因居住保障的对象通常特定，故罗马法将居住权纳入人役权之范畴，与地役权并属“役权”。学理上的居住权具有鲜明的人身专属性，近代欧陆国家亦均对居住权的让与予以限制。本次居住权的立法多有参考欧陆立法例，依我国居住权之规定，亦有“不得转让、继承”“不得出租”“居住权人死亡的，居住权消灭”的内容，故其所含人身专属性较为凸显。
（二）直面：居住权的创设质疑
居住权虽通过在物权编单设一章而得以确立，但对其设立意义的质疑并未终止。如果一项法律制度并无适用价值，则于实务裁判而言，亦无研讨的必要，故需直面创设居住权的现实质疑，以探求其价值意义。
1. 传统价值的冲击
上文所归纳的居住权规范特征，实际均围绕基础保障性，此本系居住权的深层烙印及历史渊源，政策导向性及人身专属性是居住权作为基础保障的体现与结果。然则随着时代的发展，居住权的保障价值似逐渐淡化，居住权的“发端土壤”似乎也正消逝。是否创设居住权的讨论在物权法制定之初已有争论，彼时创设居住权的目的是解决三类人的居住问题，即父母、离婚后暂未找到居所的一方以及保姆。但因可分别通过子女的法定赡养义务、法院的主动判决或租赁、遗嘱保障上述三类人员的居住权益，单独创设一个独立的物权实无必要。适用情形有限依然是当前居住权制度的主要质疑，居住困难通过租赁或者民法典的特别保障属性条文似也可获得有效的缓解。
2. 投资价值的限制
按照传统制度设计，居住权的适用情形极为有限，遂考虑将投资属性引入居住权之中。在学说争鸣中，居住权也逐渐区分为社会性居住权以及投资性居住权，前者即传统意义的居住权，用于缓解居住困境，后者则为房屋交易市场提供一种崭新的权利形式，原则上为有偿设立，可以转让、继承和进行任何合理用益。而以创设投资性居住权为基础，甚至可建立独立于房屋所有权市场的房屋使用权市场，此不失为规范房地产市场的有力举措。投资性居住权在制定民法典期间，多有学者讨论，但最终立法的结果无疑较大限制了居住权的投资价值，与传统意义的居住权几乎无异。
3. 理论价值的局限
居住权的制度价值多从其物权属性予以说明，即与房屋租赁之债权相比，具有对世性，可增强房屋居住者的利益保护；且相较于期限较短、承租人需支付房屋租金的租赁，居住权亦具有无偿性和长期性的特征。然则，前述论述似不足以突出居住权较于租赁的制度优势：
其一，居住权允许当事人通过有偿的方式设定居住权，且在债权债务关系中，亦可通过签订房屋借用合同，实现房屋的无偿使用，故无偿性绝非居住权的制度优势。
其二，依原合同法第二百一十四条，租赁期限不得超过二十年，民法典第七百零五条亦延续该内容，其立法目的在于，不动产的客观情况总是不断变化，其价格可能因一个国家的经济形势变化而大起大落，故租赁期太长并不利于当事人权利的实现。但该规定带有鲜明的“法律家长主义”，实际欠缺理论支撑，系属法律对合同自由的干预。从理论言之，租赁本无期限限制，是否设有最高租赁期限仅为法律设计，且即便法律限制租赁合同期限，但未限制在最高租赁期限届满时续签租赁合同，当事人依然可变相实现长期租赁，故从理论层面，居住权的长期性价值不足为论。
其三，居住权系属物权，可排斥他人的干涉，但在租赁中，亦可通过准物权性质的占有保护请求权以及“买卖不破租赁”对抗第三人。且我国对物权的设立与变动采债权形式主义，居住权人仍需受居住权合同的内容规制，存在前置居住权合同阻碍弱势方取得保障性居住权的情形，故居住权的对抗效力并非“无懈可击”。
（三）发掘：居住权的现实价值
居住权的创设虽受诸多争议，但在质疑之中，我们依然能够发现居住权所蕴含的现实价值，并在一定程度上影响裁判者的审判思维定式。
1. 房屋使用者：可稳定又灵活地获得居住权益
相较于需反复订立租赁合同以实现房屋长期使用的租赁债权，当事人在签订居住权合同时可灵活地约定居住期限，房屋使用者在长期使用房屋的过程中，也无需考虑在居住满二十年时，因房屋所有者拒绝继续使用房屋而违背使用者的预期。尤为重要的是，居住权人可获物权的排他性保护，其物权的价值，一方面可体现于物权请求权。于租赁情形，虽可基于租赁合同及占有保护请求权对抗出租人及第三人，但权利的主张分别受三年诉讼时效及一年除斥期间的限制，而居住权所含物权请求权却不受诉讼时效及除斥期间限制，居住权益可获得稳定的保护。另一方面，可体现于公示性。居住权作为不动产物权，须经登记方可设立，其居住权益通过不动产登记簿对外公示，而在租赁情形，尤其在未签订书面租赁合同时，承租人常因苦于证明其承租人之身份而难以获得应有的保护。
2. 房屋所有者：可实现房屋的多元利用
依现行立法例，基于居住权的人役属性，实际仅限制居住权人的居住权投资行为，但并未限制房屋所有权人的居住权投资行为。相较于租赁债权，房屋所有权人可以丧失一定房屋支配力为代价，换取更长期限的房屋使用权“出售”，为房屋所有权人利用房屋提供另一途径。立法机关也有意通过居住权的创立鼓励房屋的多元利用，尤其是希冀通过居住权实现“以房养老”。在“以房养老”模式中，老人可以让与其房屋所有权，但保留终身居住权，同时受让人对老人负担每月日常开销资金、食物以及部分医疗的照顾义务，老人既获取了基本生活费又继续享有居住的权益，而受让人最终也将有条件地获得房屋所有权。
3. 公共保障者：可提供强属性的社会保障
近代以来，居住权的基础保障力虽有弱化，但在社会保障方面依然可以焕发新的生机。通过居住权为公租房提供法律保障亦属居住权的立法目的，公租房系由国家或者公共机构所有，以较低价格租赁给中低收入群体的保障性住房，系属公共产品，通过在公租房上设立居住权，可为承租人提供物权的保护及稳定的居住。与公租房类似的是，在拆迁安置中，亦可探索在被安置房屋中为被拆迁人设置居住权，以更好保障其基本生活。除此之外，为解决新进城人群尤其是中青年人居住难及就业难、上学难、养老难等问题，租购同权逐渐走入决策者视野，而按照租购同权的制度设计，承租人可基于租赁权而在就业、子女上学、老人福利等方面享有与房屋所有人同样的权利，但因租赁权的债权性质及其意定性所引发的不稳定，租购同权的实现倍存障碍。但若在租购同权政策中引入居住权标准，则租赁债权的局限可予以克服，“居购同权”可予以实现。
4. 法院裁判者：可提供有效的调解方案
亲友之间如发生物权或者继承纠纷，相较于有偿的租赁合同，以无偿为原则，而具有物权属性的居住权能为当事人之间的纠纷调停提供全新的方案。对于诉讼中请求享有房屋所有权而无其他房屋可供居住使用的当事人，若其请求确无法律依据，承办法官可积极发挥主观能动性，向双方当事人提出设立居住权的调解方案，其既能依法确认另一方当事人的房屋所有权又能满足居住困难当事人的稳定居住需求，有助于真正实现案结事了。
（四）指引：涉居住权诉讼的基本裁判原则
现行居住权规范仅有六个条文，所涉内容实际非常有限，法官在审理居住权诉讼时实际可适用的法律依据比较有限。但为克服居住权的创设质疑，以居住权的现实价值为基础，可总结涉居住权民事案件的基本裁判原则，从而为具体裁判规则的构建创造基础。
1. 重新审视居住权的性质，树立物权思维
在民法典颁行前，我国民事裁判实际广泛使用“居住权”之用语，但其仅指居住利益，并非独立的物权。民法典生效后，“居住权”已成专属名词，已然不再指称居住权能或者债权性的居住权利，故应以独立物权的视角看待现行“居住权”的概念。对于诉讼当事人所使用“居住权”之术语，其真实内涵究竟为何，应结合当事人的诉讼请求、案由、查明事实等进行综合判断，仅当涉及“居住他人房屋的用益物权”时，方可使用“居住权”之用语，如不涉，建议使用“居住利益”以示区分。但在民法典颁行后，即便不涉用益物权，部分裁判文书依然存在随意使用“居住权”概念的情形，盖因较其他权利所用的术语，“居住权”与收益权、使用权等类似，贴近日常生活的常用表达，故易忽视专有法律术语的严谨表述。现今，我国已迈入民法典时代，居住权不再仅是普通居住利益，其已成为能使房屋使用者获得稳定居住权益的物权，故应摒弃过往的传统“利益”思维，应将“居住权”作为独立的物权视之。
2. 提供不弱于债权的保护，拓宽解释思维
关于居住权的具体内容体系，仅依据民法典物权编第十四章尚显空乏，仍普遍存在未尽规定之处。自立法目的而言，居住权本为房屋使用者提供强于租赁债权的保护，而使其居住权益获得稳定的物权保障，故原则上居住权人的权益应强于承租人的租赁权益，对于物权编第十四章存有未尽规定及争议之处，可结合具体情况类推适用房屋租赁的规定。但需注意的是，在类推过程中，仍需考虑居住权的物权属性，并进而考虑是否完全适用房屋租赁的规定。
3. 立足于居住保障的导向，强化主动思维
依法保障人民群众“住有所居”作为一项重要国策，对其贯彻落实既是党政机关的核心要务，亦是司法机关的职责所在。在涉居住权诉讼中，对于居住权合同效力的认定、居住权的设立、权利义务范围、消灭等易发生争议的焦点裁判问题，应根据居住权合同是否有偿、使用者是否存在居住困难、当事人间的身份关系、居住权是否存有投资属性等，合理分配举证责任、妥当确定高度盖然性，在符合现行民事实体法与民事程序法规范的基础之上，努力维持、维护房屋使用者的居住权。在不涉居住权的民事诉讼中，如当事人一方确实存在居住困难，也可考虑将居住权引入调解或和解方案，以换取双方利益的让步，促进居住困难的化解。
4. 尊重当事人自由的意志，释放创新思维
居住权须依托代表当事人自由意志的合同、遗嘱等方可设立，民法典虽对居住权的登记设立、转让处分等多有限制，但就居住权人与房屋所有权人间的居住权合同内容（权利义务关系）、居住权期限等并无过多限制。在维持居住权之人役属性的前提下，民事主体可依据不同的住宅类型、不同的权利义务范围而探索出不同的居住权类型，逐步摸索居住权的投资属性，于此不失为缓解人房矛盾的重要一招。故在审理涉居住权诉讼时，在不违反法律规定的前提下，应尊重当事人的自由意志，依法承认合同和遗嘱内容，以及据此所作出的居住权登记效力。
二、起点：居住权的设立规则
民法典物权编第十四章虽仅有六个条文，但包括第三百六十六条、第三百六十七条、第三百六十八条、第三百七十一条在内的四个条文均涉居住权的设立。可见，法律对居住权的主要限制在于其设立规则。裁判实务中，关于居住权的设立，多涉居住权合同效力之诉、居住权确权之诉及排除妨害之诉等，直涉房屋使用权人是否享有居住权这一根本问题，详实且统一的居住权设立规则尤具现实意义。
（一）途径：居住权的设立方式规则
民法典仅规定合同、遗嘱两种居住权设立途径，且均有要式的限制，故所涉意思表示的效力，易产生争议。
1. 居住权合同
根据民法典第三百六十七条，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。此系因居住权将虚化所有权，通过签订书面合同可确保双方决定的严肃性，唤醒设立居住权的谨慎，欠缺书面形式的居住权合同将因合同没有效力而无法在不动产登记机关登记居住权。但在理论层面，可通过当事人自认或者依民法典第四百九十条第二款的“履行治愈”，弥补合同形式要件的欠缺。惟形式要件的弥补，至少存在以下实际问题：
其一，不动产登记机关不认可欠缺书面形式的弥补。民法典颁行后，各地不动产登记机关多有依民法典的内容对当地的不动产登记规定进行修订。以上海为例，在民法典生效前，即将居住权登记纳入《上海市不动产登记若干规定》中，“当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记”。该规定并未涉及自认及履行治愈的任何内容，其盖因行政机关难以对书面材料之外的真实性进行实质审查。故在欠缺书面居住权合同情形，双方当事人或是选择补签书面合同，或在发生争议时选择提起诉讼，通过向法院提交存在自认、履行治愈的证明材料，取得法院支持性文书，并凭该文书向不动产登记机关申请登记。
其二，履行治愈的认定问题。根据民法典第四百九十条第二款的规定，履行治愈须以“一方已经履行主要义务，对方接受”为前提，而就如何认定“已经履行主要义务”则生争议。于学说，有认为所有权人已将住宅交付给居住权人占有使用，或者在有偿设立居住权等情形，居住权人已向所有权人支付全部或者大部分价款，则可满足履行治愈。于实务，亦有因居住权人实际居住使用房屋而确认享有居住权的案例。但在认定履行治愈的情形，需以双方存在设立居住权的合意为前提，因书面合同的欠缺，通常意味着当事人就是否存在设立居住权合意存在争议，而权利人占有使用房屋、支付对价亦符合房屋租赁的特征，故在裁判实践中，仅依据单一的表象不足以认定是否存在履行治愈。因此，裁判时除考虑房屋占有使用、支付对价之外，还应额外考虑是否存在居住困难、是否存在特殊身份关系、房屋所有权人的抗辩等。通常而言，如果房屋使用人存在居住困难或者双方当事人是关系亲密的亲友或者房屋所有权人仅抗辩不存在书面合同，则双方之间存在设立居住权合意的盖然性较大（仍需结合当事人提交的证据进行综合判断），此时如果权利人已居住使用房屋，或者在有偿设立居住权时，已支付大部分款项，则可认为构成履行治愈。
民法典第三百六十七条除限定居住权合同的形式外，亦规定居住权合同一般包括当事人的姓名或者名称和住所、住所的位置、居住的条件和要求、居住权期限、解决争议的方法等条款。但哪些条款的欠缺将导致居住权合同不生效力，则有疑问。必备条款系根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，而若缺少这些条款则将影响合同的成立。结合现行居住权登记证明记载事项，可佐证居住权合同的必备条款仅为当事人的姓名或名称、标的。对于其他未尽约定的事项，如居住的条件和要求、居住权期限等，可通过合同解释或者补充约定予以填补，并非居住权合同的必备条款。
2. 居住权遗嘱
遗嘱亦属要式性意思表示，故居住权遗嘱须符合民法典第一千一百三十四条至第一千一百三十九条的形式要件，但要式并不限于书面。且依民法典第三百七十一条“参照适用”合同方式设立居住权的规定及居住权登记的必要事项，遗嘱中亦应包括居住权人的姓名、拟设立居住权的房屋等必备内容，否则该居住权遗嘱将不生效力。
依居住权人身份的不同，居住权遗嘱可细分为为继承人设立居住权的遗嘱以及为继承人以外的第三人设立居住权的遗嘱。以上两类实际类似于遗嘱继承以及遗赠，只是继承人以及第三人取得的并非典型的所有权，而是房屋使用权，但因同属利益，故前述两类居住权遗嘱原则上可分别适用遗嘱继承以及遗赠的规定。但在适用遗嘱继承、遗赠的规定时，应特别考虑居住权的人身专属性，故例如民法典第一千一百五十二条的转继承，则不得适用。
3. 法定居住权
前文通过合同或者遗嘱设立的居住权，均属意定居住权，体现当事人的意思自治。而与意定居住权不同的是，法定居住权的设立则来源于法律的明文规定。根据原婚姻法第四十二条和原婚姻法司法解释（一）第二十七条，允许法院在判决中直接设定居住权，从而为离婚时的生活困难方提供保障，故常被认为此处的居住权是法定居住权。但该“居住权”规定在民法典颁行前，依据物权法定原则，其并非现今具有物权属性的居住权，而是属于债权性质的居住权利，实际仅能约束离婚的另一方当事人，但对现今法定居住权的理解具有意义。民法典颁行后，立法机关已修改原婚姻法第四十二条的内容，对生活困难方的帮助不再强调“住房”，最高院亦删除了原婚姻法司法解释（一）第二十七条规定，似为否认法定居住权之意。
鉴于法定居住权的缺位，对离婚困难方、继承困难方、家庭弱势方的居住权益保障力度有限，故常存在抚养、赡养、离婚和继承关系中设置法定居住权条款的观点。在现行法律框架下，法院原则上不宜超出当事人的诉讼请求范围、不可超出当事人的意思自治而主动判决居住权，可选择通过诉讼调解或引导和解，将居住权主动引入纠纷化解方案，并由当事人决定是否设置居住权，抑或在离婚纠纷中，为生活困难方设定债权性质的居住利益。
（二）主体：居住权的主体身份规则
相较于其他物权，居住权人对当事人的身份内含特殊限定，虽该身份规则不涉合同、遗嘱的效力，但在居住权登记环节却具有重要意义。如若不符合特别的身份规则，则居住权的登记不具有可实现性，与设定居住权相关的诉讼请求亦难以获得法院支持。
1. 居住权设立人
现行生效的民法典将“当事人的名称”纳入居住权合同的一般条款，居住权设立人可以是自然人自不待言，同时立法机关似有意承认法人（机关法人、公司法人等）或者非法人组织可成为居住权的设立人，由此扩大可设立居住权的房屋范围。值得注意的是，公有住房系特殊历史时期遗留的产物，其产权归国家所有，并由居民承租，但公有住房承租人可获得“准所有权”，在公有住房承租人的理念中也通常将公有住房视为“自己的”房屋。但公有住房的所有权人是国家，公有住房承租人不能成为居住权设立人。
2. 居住权人
自物权编制定之初，关于法人或者非法人组织可否成为居住权人的讨论从未终止。于学说多采“涵盖论”，于实务，则多采“排斥论”，即最高人民法院认为，“居住”系富含伦理的概念，其意味着在某一处所长久地生活，法人或者非法人组织只能使用或者利用房屋，不可能居住房屋，且从居住权制度于古罗马诞生起，其即为特定身份的自然人服务，故法人、非法人组织不可成为居住权人。二论之争的实质是居住权的保障性和投资性之争。鉴于现行居住权的规范呈“主保障，次投资”的特征，故应采强化保障性的“排斥论”，居住权人仅可为自然人。
（三）客体：居住权的设立标的规则
依据民法典第三百六十六条，居住权设立在他人“住宅”之上，但“住宅”的范围易生争议。依据居住权的用益物权属性，可设立居住权的住宅应符合以下特征：
1. 合法性
居住权系属他物权，如果居住权设立人不享有经法律认可的房屋所有权，则居住权难以设立，故在违章建筑之上不得设立居住权。但就住宅的合法性，“小产权房”问题在实务中尤为突出。虽常有学者探索实现小产权房的合法化，但其仍属违章建筑，难以完成居住权登记，故小产权房上亦无法设立居住权。
居住权的标的除应符合我国房屋管理法律法规之外，也应当符合民法典物权编的规定。在房屋租赁中，当事人可仅就一个房间达成租赁合意，而仅就一个房间设立居住权则有违反物权客体特定主义之嫌。但因房间在构造上具有相对的独立性，在功能上具有相对的完整性，可以排他使用，在不动产登记上亦具有可行性，故尚不悖物权客体特定主义，且在住宅中设立多个居住权亦可促进物尽其用，因此可仅就住宅的一部分设定居住权，但该部分必须能够满足居住的需要。
2. 适居性
住宅系用于居住的房屋，而对于可设立居住权的房屋，通说也不以具备浴室、厕所、厨房等日常生活所必须的设施为必要，只要一般社会交易观念认为房屋满足独立居住需求，就可允许设立居住权。因此，对于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房等主要用途为居住的房屋均可设立居住权，但对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上则不得设立居住权。然而，以下房屋因与传统商品房明显不同，对其能否设立居住权易引发裁判争议：
（1）宅基地房屋。在政策导向层面，提出要探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”改革，而在居住权视角下，集体经济组织、农户与房屋受让人之间的关系可以通过宅基地所有权、资格权、居住权三种权利解决，在保证土地生产资料的公有性质的同时，亦可保持农户基于集体经济组织成员的身份而享有宅基地使用权及房屋所有权，同时通过设立居住权也可盘活农户住宅资产。在司法实践层面，也有案例支持在宅基地上设立居住权。宅基地房屋本系以居住为用途的房屋，且现行法律亦允许宅基地出租而并未禁止设立居住权，故可在宅基地上设立居住权。
（2）商住两用房。以酒店式公寓、商务公寓为代表的商住两用房，其性质兼具商业性和居住性。从产权属性上看，商住两用房系按“商业”立项，其产权性质本身不是住宅，但主要功能确系居住。居住权是长期使用他人房屋以用于居住的物权，在商住两用房设立居住权既能兼具保障性和投资性，也与现行法律制度不悖，故商住两用房上可依法设立居住权。
（3）酒店。分时度假的不断发展本是创设居住权的现实考量因素之一，但与分时度假相对应的时权式酒店能否设立居住权，则常有疑问。时权式酒店的概念实际来源于时间分配式共有理念，即通过众多人的共同投资，使每个使用者获得对度假寓所一段时间的使用可能。相较于酒店式公寓，时权式酒店以提供酒店住宿服务为营业业务，其房屋产权属性为商业，且仅满足短期住宿的需求，用途并非居住，故包括时权式酒店在内的酒店实际都难以被认定为住宅，其与不用于居住的商铺并无二异，故在现行制度框架下，难以在酒店上设定居住权。
（4）民宿。民宿系指利用自用住宅空闲房间，结合当地人文、自然景观、生态、环境资源及农林牧渔生产活动，以家庭副业方式经营，提供旅客乡野生活之住宿处所，依据我国民宿发展现状，亦多以为旅客提供住宿服务为目的而开发利用民宅。依民宿的产权属性，其实际多为住宅，对于在住宅之上提供民宿服务的房屋可依法设立居住权。
综合上述不同类型房屋的判断，实际均围绕“房屋的产权属性”以及“房屋的主要用途”进行判断，为能实现登记的可操作性以及兼顾居住权的保障性和投资性，通常而言，当房屋的产权属性为住宅或者房屋的主要用途为居住时，可依法登记设立居住权。
（四）形式：居住权的登记规则
根据民法典第三百六十八条，居住权自登记时设立，此为居住权设立的一般规则。然则依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条，即便是不动产物权的设立并不全然以登记为生效要件，但此类特殊情形，仍需结合居住权的性质逐一判断是否适用。
1. 具有形成效力的人民法院、仲裁机构的法律文书
居住权仅能通过合同和遗嘱设立，故涉居住权设立的请求或是请求依据居住权合同、遗嘱协助完成居住权登记或者确认享有居住权，所涉裁判或是给付裁判或是确认裁判，不涉形成裁判。由于法定居住权的缺位，导致法院难以超越当事人的意思表示，主动判决设立居住权，此系涉居住权的判决书、裁定书原则上不具有形成效力的根本原因。同理，仲裁机构涉居住权的裁决书也不具有形成效力。
2. 继承
通过遗嘱设立居住权，本质是由被继承人继承房屋的居住使用权，故现行多数观点认为通过遗嘱方式设立居住权的，可参照民法典第二百三十条规定，自遗嘱生效即继承开始时，居住权设立，而不以办理登记为设立条件，此观点亦受最高院支持。盖因若实行登记生效主义，则继承人拒绝办理登记的，遗嘱设立的居住权将落空，其也违背了遗嘱的意愿。但当通过遗嘱取得居住权后，居住权人始终未办理登记的，则因公示的欠缺，不能对抗善意第三人。
3. 事实行为
如因事实行为而引起不动产物权的设立，其行为实际仅针对不动产所有权。且以合法建造为例，当所有权人因合法建造而取得所有权，即便此前成立居住权合同，但居住权的设立系属设定物权行为，而在合法建造完成时，房屋所有权并未登记，依据民法典第二百三十二条的规定，此时居住权的设立不发生物权效力。故居住权难以通过事实行为直接设立。
三、平衡：居住权的内容规则
居住权合同、居住权遗嘱的成立仅要求能够明确当事人及标的，但当事人未就居住权期限、权利义务内容明确约定时，则易生争议。本章所涉问题的实质即补充解释居住权合同、居住权遗嘱未尽明确的重要内容。
（一）居住权期限
1. 未明确居住权期限的应对
居住权系以稳定使用房屋为目的而设立的物权，故在未约定具体期限时，不宜参酌不定期租赁合同可随时解除的规定。但为实现所有权人与居住权人的实质公平，通常而言，如果居住权合同、遗嘱的主要目的系为保障基本居住权益、居住权人存在居住困难、居住权人是老年人等，宜将居住权期限解释为居住权人的终生。除前述情形之外，不宜依据单一因素即作出判断，仅可作考量因素之一。
2. 居住权期限届满的处理
居住权期限届满后，如果居住权人继续居住且所有权人未提出异议，有认为任何一方可依民法典第七百三十条的规定享有合理期限前通知对方后的任意解除权，此时利益状态并不会失衡，价金等条件可参照之前的居住权合同，也可以事后约定或依市场价格确定。但现行居住权规定具有鲜明的保障属性，当所有权人未在合理期限内对房屋使用人继续使用房屋产生疑义时，实际双方以默示的方式达成未约定期限的居住权合同，故在此情形下对居住权期限的解释可参酌前段内容。
（二）居住权人的基本权利规则
居住权人以居住使用房屋为其核心权利，但就使用房屋的权利范围及界限，在当事人未予明确时，以下问题域常成为争议之焦点。
1. 使用标的的范围：设立居住权的房屋及必要的附属设施
对于居住人全体共同使用而设的工作物及装备，可与设立居住权的房屋一并使用。附属设施虽名为“附属”，但可成为独立物，只是其价值在于辅助房屋的使用。欠缺必要附属设施，居住权人将难以居住使用房屋，故为充分发挥居住权的功能，允许居住权人使用附属设施自不待言，但因居住权的设立目的十分明确，故对附属设施的使用应以满足居住的必要为限，并依据是否会严重影响居住权人的居住而作判断。通常而言，即便仅就一房间设立居住权，则居住权人亦可使用房屋的厕所、浴室等卫生设施，但对于车库、健身设施等，则并非居住所必需，在无特别约定时，居住权人无权使用此类设施。
2. 使用人的范围：居住权人及共同居住人
如果在房屋租赁合同中没有特别约定，租赁权人不仅可以自己在承租房中居住，其也可与其他人共同居住，那么在居住权中，当无特别约定时，是否可允许居住权人之外的人共同居住房屋？
在租赁合同中，出租人租赁的主要目的是租金的收取，在无特别考虑时，无论是否存在共同居住人、共同居住人是谁均不会影响其向承租人收取租金。但居住权以无偿设立为基础样态，所有权人设立居住权的目的未必是获取对价款。因此，应依设立居住权的主要目的的不同而作不同的处理：
其一，当居住权为无偿设立，或者虽为有偿设立，但居住权人所支付的款项明显低于租赁市场价格，则此时居住权的设立自含较强的居住保障性。如果不允许任何人与居住权人共同居住，则将显著减损居住权益的保障，但如果对共同居住人的范围不加限制，又似与保障特定主体居住权益的目的相悖。故此情形，将共同居住人限制于近亲属、负有法定或者约定护理照顾义务的其他自然人较为适宜。
其二，当居住权为有偿设立，且居住权人所支付的款项与租赁市场价格等相差无异，则居住权的设立含有较强的投资消费属性，房屋所有权人设立居住权的主要目的即获取居住使用房屋的对价款，在无特别约定时，共同居住人对房屋所有权人的目的并无影响，故在此情形，不应限制共同居住人的身份。
3. 附属权利
依民法典第七百二十六条，承租人对出租人的房屋有优先购买权，其源自合同法第二百三十条，故有居住权人在房屋所有权人出售房屋时享有同等条件下的优先购买权的观点。但也有主张优先购买权是一种法定权利，在无法律明确规定的情况下，居住权人不能享有优先购买权。设置承租人优先购买权的目的是为保护租赁关系中相对弱势一方的承租人，也可体现维护因承租人使用收益租赁房屋而形成稳定的生产生活秩序的必要。有鉴于此，承认居住权人的优先购买权恰可贴合居住权的立法目的，且对居住权人的保护原则上本不得弱于租赁，故居住权人享有房屋的优先购买权。参酌前述论证，在居住权中，也应类比适用“买卖不破租赁”以及“先租后抵”的对抗规定，居住权人可对抗在后房屋购买人或者房屋受让人。
承租人对抗买卖的原因在于避免因超出承租人租赁房屋的预期而影响其居住的稳定，然而当抵押权设立后又将抵押财产出租的，依据原物权法第一百九十条的规定，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，其立法理由系当抵押财产办理登记后，承租人可从抵押登记中查询租赁财产的物上负担情况，既已明知承租财产的物上负担，则应承担因事先抵押权而带来的风险。民法典虽未再规定抵押在前、租赁在后的处理方式，但依据最高院城镇房屋租赁合同解释第十四条第一款第一项，承租人仍不得对抗出租前已设立的抵押权。那么，对于同为物权的居住权，是否可对抗登记在先的房屋抵押权呢？依据物权优先效力原则，即便同为物权，并非意味着相互间没有优先顺位，作为均进行登记的不动产物权，通常应按照登记的先后确定优先顺位，且居住权人在设立居住权时已明知房屋的物上负担，其可对抗所有权变动的“根基”并不存在，因此，应参酌房屋租赁的规定，居住权不得对抗在先抵押权。同理，依据城镇房屋租赁合同解释第十四条第一款第二项，房屋在出租前已被法院依法查封的，承租人不得对抗因查封而引起的所有权变动，故居住权亦不得对抗因在先查封而引起的所有权变动。
（三）居住权人的基本义务规则
居住权人除严格按照房屋的居住用途使用房屋之外，在居住权合同或者居住权遗嘱未予明确时，则应承担以下义务：
1. 不得擅自出租
依据民法典第三百六十九条，当无特别约定时，居住权人不得将住宅出租。那么当居住权人擅自出租时，房屋所有权人可否参照第七百一十六条擅自转租规定，解除居住权合同？鉴于居住权会虚化房屋所有权，所有权人对居住权人的信赖更为强烈，且在居住权人擅自将房屋整体出租时，通常也可说明其并不存在较大的居住困难，故当居住权人擅自出租时，所有权人可单方解除居住权合同。而在通过遗嘱设立居住权的情形，不得擅自出租本系其通过遗嘱取得居住权而所附的法定义务，故当居住权人擅自出租时，可依据最高院《关于适用继承编的解释（一）》第二十九条的规定，由其他继承人向法院请求取消其居住权。
2. 管理义务
居住权人居住使用他人房屋，自当负担房屋的管理义务，但就管理的程度常有争议。有依据善良管理人的注意义务观点，亦有根据是否为无偿而做差异化处理，即通过类比保管合同、委托合同的规定，在有偿的居住权中，居住权人因管理不善造成住宅损害的，应当承担赔偿责任，在无偿的居住权中，只有居住权人因故意或重大过失造成住宅损害的，才承担赔偿责任。但无偿保管人与无偿受托人之所以可承担较轻的管理义务，其系对无偿帮助行为的鼓励，而无偿居住权人却不涉此问题，故应依善良管理人确定居住权人的管理义务。
3. 基础维修及必要费用的负担
房屋租赁中，出租人应当履行租赁的维修义务，但在居住权中，比较法依据维修是否为居住的必要，而区分为必要维修与重大修缮，并因必要维修涉及使用权的维持问题，而重大修缮则涉及所有权的保有问题，故通常规定必要维修费用由居住权人负担，重大修缮费用则由房屋所有权人负担。
但就必要维修问题，应依权利与义务相一致原则。当房屋所有权人有权收取使用费时，则应当承担与该项权利相对应的义务，即必要的维修义务，此亦所有权人保障居住权人的居住条件所必需。而在无偿设立居住权或者所收取的使用费明显低于租赁市场价时，则不得对房屋设立人课以过重负担，以鼓励民事主体间的自发居住帮助。同理，当无偿设立居住权或者使用费明显低于租赁市场价时，应由居住权人负担日常维护和物业管理的必要费用，相反则应由房屋所有权人负担。
四、终末：居住权的消灭规则
（一）居住权的消灭事由
依据民法典第三百六十九条，仅明确规定当居住权期限届满或者居住权人死亡时，居住权消灭。但对于物权消灭的一般规则，如居住权人放弃居住权等，亦可导致居住权的消灭。惟以下事由着有必要特别说明：
1. 居住权合同解除
我国物权变动模式原则采债权形式主义，在居住权合同情形，合同系设立居住权的债权原因，当债权失去效力，则据此设立的物权也将失去效力，故合同解除可成为居住权的消灭事由。但在居住权合同无效的情形，则因无效系自始、当然、确定的无效，纵然完成居住权登记，则居住权亦未设立，故不存在消灭一说。
2. 房屋征收及灭失
如果在居住权期限内，房屋被政府部门征收，就该房屋所设的居住权消灭自不待言，但政府的行政行为使保障居住权益的物权消灭，其亦应向居住权人给予适当补偿。至于补偿的方式，应以所有权为单位，确认房屋的征收补偿利益，再由所有权人与居住权人分配为宜，其盖因行政机关难以确认所有权人与居住权人各自的分配金额，应避免行政行为干涉私法自治。需强调的是，当房屋被征收后，原所有权人被安置全新的住房，并获所有权，此时居住权人不得主张新房的居住权，其盖因居住权系就特定房屋、特定人所设物权，其因不得转让而无交换价值，欠缺物上代位性的基础。同理，房屋灭失后重建的房屋，居住权人亦不得主张新房的居住权。
3. 混同
当居住权与所有权集于一人时，居住权通常因混同而消灭，但在居住权设立在先，后取得房屋所有权却被设置抵押的情形，有为维护居住权人的顺位利益而认为需承认其对住宅同时享有所有权和居住权，不得僵化理解居住权中“他人的住宅”的观点。恰如买卖的处分不影响居住权，故不可因所有权的受让人是居住权人自己而减损对其居住权益的保障，前述观点可予采纳。
4. 权利滥用
有观点认为当居住权人严重滥用其权利时可构成居住权的消灭事由，最高院则认为如果适用权利滥用的失权效果，将对权利人过于严苛，且居住权往往涉及权利人的生存保障，故权利滥用不应成为一般消灭事由。事实上，当因居住权人的权利滥用而损害所有权人的利益时，虽不当然构成居住权消灭的当然事由，但是如果严重损害房屋的使用价值，则实际与设立居住权的目的相悖，故在居住权合同中可依据法定解除权解除居住权合同，从而使居住权消灭。
5. 权利失效
所谓权利失效，即指居住权人长期不行使权利而失去权利。但在居住权中所谓“长期”应当如何界定、不使用房屋的合理事由的认定及证明等易导致裁判不统一，对居住权人使用房屋亦将课以过重的义务，故权利失效并非居住权消灭的合理事由。
6. 居住权人死亡的特别说明
依据民法典第七百三十二条，承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，故有认为作为用益物权的居住权应当具有更强的效力，假如继承人、受遗赠人属于居住权人的同住之人，那么对他们的保护至少不应当弱于租赁合同的情形。但因居住权不能被继承，同住人的居住权系其与所有权人新设的居住权，原居住权人的居住权已消灭，且因民法典第七百三十二条使用“可以”一词，故同住人与所有权人是否能新设居住权，应依据双方的意思表示，法院裁判不可强制。
（二）居住权的注销登记
不动产的消灭如无法律特别规定，则应根据民法典第二百零九条，经登记方可发生效力，故对于依法律行为导致的居住权消灭，如居住权合同解除、抛弃居住权等，均需经注销登记方可发生居住权消灭的效力。值得注意的是，法院生效裁判不会直接产生设定居住权的效力，但在居住权消灭情形，如果居住权系通过附义务遗嘱取得，则当未履行义务时，受益人或者其他继承人可向法院请求取消其居住权，此时法院的生效裁判系属形成判决，可直接产生居住权消灭的效力而无需经居住权注销登记。
五、结语
居住权作为新设的用益物权，其立法规定的内容比较有限，随着民法典的深入实施，必然出现部分居住权纠纷“无法可依”的境地。然而，法律漏洞的填补方法在居住权纠纷中具有典型性，因居住权的立法目的较为明确，即以保障公民稳定的居住权益为基本，同时鼓励房屋所有权人丰富居住权的投资属性，在此目的指引下，抓住“用益物权”的性质，参酌房屋租赁合同的规定，可实现纠纷化解的“有据可考”。
