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内容摘要
承租人的优先购买权应当是一种形成权,承租人行使优先购买权后，会在承租人与出租人之间形成一份与出租人和第三人之间的房屋买卖合同内容相同的合同。优先购买权具有债权效力而非物权效力。若出租人还未将房屋所有权转让给第三人，承租人可依据其与出租人之间的房屋买卖合同请求出租人将房屋所有权移转给自己；若出租人已将房屋所有权转让与第三人，不论第三人是否善意，承租人都不能以第三人侵害其优先购买权而主张第三人取得标的物所有权的行为无效。出租人的损害赔偿范围应当包括实际损失中的装修、搬迁、交通和诉讼费用，在租赁关系破裂的情况下，出租人还应赔偿承租人另行寻租导致的租金损失。在房屋差价额明确、承租人不欠缺购房能力的情形下，出租人还应当赔偿承租人以房价差额为主要内容的期待利益损失。
关键词
承租人 优先购买权
形成权 债权 损害赔偿
基本案情
2008年7月10日，陈XX代理刘志强与宇宏公司签订一份《商铺租赁合同》，约定：宇宏公司将自有的位于深圳市XX区X花园X栋XXX号商铺出租给刘志强做商业使用；宇宏公司从2008年7月11日起将出租商铺交付刘志强使用，至2011年7月10日收回；在刘志强经营期间，宇宏公司的商铺如果销售，须提前一个月以书面形式通知刘志强，在同等条件下，刘志强有优先购买权，但应当在宇宏公司发出书面通知后七天以内答复宇宏公司。
上述合同签订后，宇宏公司依约向刘志强交付了涉案商铺，刘志强将涉案商铺用作经营。2009年4月27日，宇宏公司将涉案商铺以1360128元的价格转让给案外人陈XX。2009年6月1日，涉案商铺转移登记至案外人陈XX名下。
争议焦点
1.承租人优先购买权的性质为何？
2.承租人行使优先购买权的效力以及优先购买权能否对抗第三人？
3.出租人损害赔偿的性质以及损害赔偿的范围为何？
案情处理依据及结论
一、承租人优先购买权的性质。
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第726条[1]宣告了承租人具有优先购买权，并未对该权利的性质进行进一步的说明。在我国学术界，对于承租人优先购买权的通说为形成权。王泽鉴教授认为“依契约订立请求权之理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理地说明优先承买权的性质。优先承买权无论法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得以一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，无须义务人 (出卖人) 之承诺。”[2]由此观之，请求权并不能凸显出优先购买权的“优先性”，只有将其定性为形成权才能合理地说明其性质和效力。
学理上多将形成权与附强制缔约义务的请求权进行区分。学者认为“若将先买权视为附强制缔约义务的请求权，则对于先买权人的购买请求，义务人有成立合同的义务，这表明针对承租人的诉请，法院可强迫出租人承诺，从而使承租人取得买受人的地位。不过，由于强制缔约不能代替承诺，因强制缔约成立的合同仍要遵守要约与承诺的一般规律，买卖合同在承诺生效时成立。故而即便承租人购买房屋的意思表示到达出租人，但后者拒绝承诺的，买卖合同仍无法成立，只有通过法院生效判决的救济，才能强制成立合同。”[3]因此，从合同成立的便利角度，将优先购买权认为是形成权更能保护承租人。
在本案中，二审法院将出租人侵犯承租人优先购买权应承担的责任界定为侵权责任，可推知法院并不认为承租人行使优先购买权后，承租人与出租人之间会形成一份房屋买卖合同。笔者认为该法院的判决有失妥当。承租人的优先购买权应当是一种形成权。承租人行使优先购买权后，会在承租人与出租人之间形成一份与出租人和第三人之间的房屋买卖合同内容相同的合同。
二、承租人行使优先购买权能否对抗第三人。
根据上述结论，承租人在行使优先购买权后，出租人和承租人之间将形成一个与出租人和第三人之间的房屋买卖合同内容相同的合同，这两个买卖合同均合法有效，类似于一物二卖的双重买卖关系。此时，若出租人还未将房屋过户给第三人，出租人可以选择将房屋过户给承租人，承租人即可取得房屋所有权，第三人只能依其与出租人之间的房屋买卖合同要求出租人承担违约责任；但若出租人首先履行了和第三人之间的买卖合同，向第三人交付标的物，此时，承租人行使优先购买权能否对抗第三人，即承租人能否以自己既存的优先购买权为由，主张第三人取得标的物所有权的行为无效，进而要求第三人返还标的物给自己，就涉及到优先购买权具有的是物权效力还是债权效力的问题，以及第三人的主观状态是否会影响到承租人优先购买权的行使问题。
笔者认为，优先购买权具有债权效力。首先，根据《民法典》第728条[4]的规定，虽然出租人与第三人订立了买卖合同尚未履行，承租人也只能要求出租人赔偿而不能要求履行对优先购买权人的义务，即只有债权性效力。其次，尽管优先购买权的性质存在请求权还是形成权的争议，但两者均为相对权，需要外在表现才可以具有对抗效力。再者，从交易安全角度，如果任何先买权不分情况均有对抗力，可能使第三人蒙受不测之损害。最后，我国物权法中并未规定承租人优先购买权的物权性效力，因此，根据物权法定原则，不能得出优先购买权具有物权效力的结论。
在认可优先购买权债权效力的前提下，还需考虑第三人是否为善意，若第三人为善意，那么承租人只能请求损害赔偿，若第三人为非善意，那么承租人可以要求与出租人之间的买卖合同，向法院请求将房屋变更登记给自己。关于“善意”的认定，应当以出租人与承租人之间的合同是否经过登记备案为考查的出发点，若已经登记备案，那么就具有了公示效力，也应当推定第三人已经查询后为“明知”的状态，即为非善意；若未经登记备案，那么第三人作为合同之外的人不能够苛责其应当知道租赁合同及承租人的存在，也就推定其为善意的主观状态。
三、优先购买权落空后的损害赔偿范围界定
在本案中，刘某行使了优先购买权，与出租人之间已形成一份有效的房屋买卖合同，但由于出租人不履行该份买卖合同，承租人优先购买权的目的落空，因此应当承担给付不能的违约损害赔偿。
《民法典》第584条[5]规定了违约损害赔偿的一般适用法则，即赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是除实际损失外的期待利益损失，并运用可预见性法则对该损失赔偿额进行限制。然而，“可预见性”规则虽然在立法技术层面上显得十分精准得当，但是在指导司法实践层面上却显得有些笼统，导致对于实践中出现的各类损失项目存在“同案不同判”的现象，需要进一步探讨厘定。
对于承租人优先购买权行使目的落空情形下的损害赔偿问题，学界在讨论时，也往往将问题拆分为“实际损失的赔偿”与“期待利益损失的赔偿”两个问题。对于前者，学界的观点比较统一，如李静教授认为，承租人在优先购买权受到侵害后，不能享有直接从先买权人转为所有人可带来的便利，而必须支付的额外费用，如另行寻租、搬家等额外费用应得到赔偿。[6]而对于后一问题，正如司法实务界存在多种处理方式，学术界也多以“房屋转让价格与市场价格之差”这一赔偿主张为例提供了多种意见予以支撑。
（一）“肯定赔偿说”
学者王丽莎认为，在预期或期待的利益中，应当包括因价格变化而产生的收益。由于承租人优先购买权受到侵害，在价格上涨的情况下，其将要支付更多的代价来购买替代物，因此这些花费应包括在期待利益的损失内。这一部分费用实际上正常履约状态下本可以避免的损失，或者说是当事人正常预期不必支付的费用。因此，侵害承租人优先购买权的主体应当赔偿承租人依优先买卖合同所定的价格和现在该房屋涨价后的市场价格之间的差额。[7]
（二）“限制赔偿说”
黄其毅教授则认为对于这一赔偿主张需要用承租人的购房能力、购房意愿来加以限制。他认为，在承租人知道房屋价值增加的情形下，不论承租人是否有能力、有意愿购买房屋，都可以“空手套白狼”请求出租人负损害赔偿责任，由此会导致权利滥用的产生。为防止该结果，应当从举证责任的角度来规制权利滥用，如出租人可以通过证明承租人没有购房能力来否定承租人的优先购买权。[8]
（三）“不予赔偿说”
在承租人行使优先购买权并形成买卖合同情形下，几乎所有学者均认为出租人在此情形下应赔偿可得的“差价利益”；仅在出租人未履行通知义务，导致承租人优先购买权消灭的情形下，学者提出不予支持差价赔偿的主张。例如，李静教授认为，差价损失并非租赁合同附随义务（通知义务）违反的直接结果，因为通知义务的违反与此项损失之间并无相当因果关系。《合同法》第二百三十条的通知义务是确保先买权的行使，房屋差价损失赔偿已超出其保护范围，因此不宜依据此条直接判决承租人所失利益的损害赔偿。[9]
笔者认为，对于实际损失项下“装修、搬迁、交通和诉讼费用”的赔偿，实务界与学术界几乎不存在争议，但也需要用可预见性规则来予以限制，不能超过合理范围。对于实际损失项下的“租金损失”，由于在“买卖不破租赁”规则的保护下，承租人并非必须另行寻租；除非出租人或者第三人一方存在恶意行为，使得租赁关系破裂，否则承租人另行寻租导致的租金损失不应予以支持。
对于以“房价差额”为主要内容的期待利益损失，在承租人行使优先购买权但目的落空与承租人未行使优先购买权两种情形下，学者们存在不同意见。笔者认为，这是由于在承租人行使优先购买权后，其与出租人之间已经形成了买卖合同，承租人对于获得房屋所有权以及日后房屋升值所带来的利益，存在较高的合理期待；而在未行使优先购买权、未成立买卖合同的情形下，承租人仅存在缔约过失责任层面的机会损失。因此，在房屋差价额清晰明确、承租人不欠缺购房能力情形下，该损害赔偿主张应当得到支持。
相关问题延伸
目前我国立法尚未明确优先购买权为形成权，因此增加了许多因请求带来的交易和诉讼成本，笔者认为可以在立法中对此予以明确，规定承租人凭借行使优先购买权的单方面的意思表示便可以与出租人形成房屋买卖合同。此外，在《德国民法典》关于先买权的规定中，没有将商业用房屋列为房屋承租人优先购买权的客体，而指明为住房 (第570b条第1款前段) 。笔者认为，基于设立房屋承租人优先购买权的本义，是为了体现对社会特定群体的人道关怀，这与商业上为追求利润的最大化的目的相距甚远；而且，由于商业用途房屋的价值巨大，允许承租人坐享出租人与第三人的谈判成果，并以优惠条件购买，显然有失公平；另一方面，城市低收入者以租赁房屋为营业场所的，应由有关部门根据相关政策在营业待遇上给予一定的优惠，而不该以牺牲所有权人的利益来实现所谓“优惠”；因此，也应当限缩承租人优先购买权的适用范围。
相关法条
[1] 《中华人民共和国民法典》第726条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。”
[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998版，第507页。
[3] 参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，《中外法学》2014年第26(02)期，第393-407页。
[4] 《中华人民共和国民法典》第728条：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”
[5] 《中华人民共和国民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
[6] 参见李静：《房屋承租人先买权的对抗力及损害赔偿研究》，《宁夏社会科学》2015年第3期，第36-41页。
[7] 参见王丽莎：《承租人优先购买权的损害赔偿研究》，《河北法学》2010年第28(05)期，第39-48页。
[8] 参见黄其毅：《承租人优先购买权与损害赔偿探究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第20期，第49-52页。
[9] 参见李静：《房屋承租人先买权的对抗力及损害赔偿研究》，《宁夏社会科学》2015年第3期，第36-41页。
作者简介：边家鸿，华东政法大学2022级经济法专业硕士研究生，劳动部志愿者。
