合作开发房地产关系中隐名合作方排除显名方金钱债权强制执行的思考
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在房地产合作开发中，常见的模式是一方以土地出资、一方以现金出资共同开发。为了节约开发成本，减少土地使用权流转过程中的税费，双方当事人通常约定将土地使用权证、规划许可证、施工许可证挂靠在投入土地一方名下，投入资金的一方在完成开发后，可以获得一定数量的房产或者其他回报。但是在双方尚未办理房产过户之前，投入土地的一方因其他金钱债务被债权人申请执行，法院查封了登记在其名下但属于合作开发的房产后，投入资金的合作方提出执行异议及异议之诉，主张其享有物权而排除金钱债权的强制执行。理论与实践中对此类问题如何处理，存在争议。
来源 | 公众号【法点】作者 | 司伟
01
房地产合作开发的概念及特征
房地产合作开发关系，是指当事人之间形成的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的法律关系。实践中，合作开发房地产合同往往名称各异，常见的如联建合同、合伙建筑协议、联合开发合同、联营协作合同等。根据合作经营模式的不同，房地产合作开发可分为项目公司型、合同合作型,或分为有限公司、法人型联营、合伙型联营、协议型联营等。以是否成立项目公司为标准,房地产合作开发可分为项目公司型合作开发和合同型合作开发。前者是合作方出资设立独立的具有房地产开发资质的企业法人，由其作为建设主体进行房地产开发建设，合作方作为公司股东分享企业利润的合作模式；后者则是合作开发各方未组建新的企业形式，只是以合同的形式约定合作开发房地产项目以各方名义共同实施，合作开发各方按照合同约定进行利润分配和债务承担的合作开发模式。
对于项目公司型合作开发，执行法院依据生效法律文书，对作为被执行人的项目公司名下的房地产进行执行时，该项目合作当事人享有的均是作为股东对项目公司享有的股权，而非对房地产(包括土地使用权、在建工程及房屋)享有实体权益，故其针对房地产执行提出异议要求排除执行的,显然并不能成立。对于合同型合作开发，以有关主管部门所记载的用地单位、建设单位为标准，又可区分为用地单位、建设单位系合作双方的共同署名合作开发(或称为显名合作开发)以及用地单位、建设单位仅系合同一方，另一方依据合作开发协议主张权益的非共同署名合作开发(隐名合作开发)。本文将聚焦于合同型合作开发模式下的执行异议之诉问题。
房地产合作开发的特征主要体现在“合作”上：共同投资、共担风险、共享利润。有利益就有对价，故共同投资与共同利润并存符合民事合同权利义务对等的一般原则。对于是否共担风险，早年曾有观点认为房地产合作开发可不具备这一特征，理由是风险负担不需要合作各方共同承担,根据合同自由原则，因未共担风险断然否定合作性质有违当事人意愿。这种观点看似合理，但从房地产合作开发合同的目的看，房地产开发毕竟不同于普通自然人之间的合作建房，不是为了满足房屋自住需求进行的合作，而是通过开发和交易的商业行为取得利润。商业行为必然存在市场风险，即使合作一方仅仅投入土地使用权且声明不参加经营、不承担任何风险，也存在因开发过程及开发结果的不确定性带来无法获利的风险。正因如此，合作方面临开发房地产过程中的各种风险，包括本文所讨论因一方被强制执行导致另一方参与开发的房地产被执行的风险。在合作开发房地产合同中，合作各方的权利、义务和责任是统一的，即当事人不仅共同投资、共享利润，而且对于合作项目存在的风险必须共同承担。从某种意义上讲，共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征。
02
物债二分视角
物债二分视角下房地产合作开发关系中的房屋权属与责任财产
物权优先于债权是民法中处理物权与债权关系的基本原则，因此，若可认定提出异议的合作方对执行标的享有物权，则其就能够排除基于普通金钱债权的强制执行。
不动产物权的变动方式，可分为基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”故就房地产开发而言,建造人对于合法建成的房屋，无须进行不动产登记即可取得所有权。因而，如何认定建造人，就成为执行标的为房屋时合作一方是否得排除另一方的金钱债权人申请的强制执行的关键。对此，存在不同观点。
一种观点认为，《民法典》第231条规定的建造人是指法定的建设主体，即取得合法建设手续的主体。据此，非显名合作方即使投入了大量的资金，甚至参与了项目开发建设，也并非法律意义上的建造人。隐名方的收益权是根据合作开发合同约定的一种债权，该权利最终实现依赖于显名方履行交付房产的义务，只有在办理了过户登记之后,投资方才能获得物权法上的保护。我国台湾地区“建筑法”也有相似概念，即“起造人”，无论在何种房地产开发中，以“申请建筑执照时出名为起造人”，起造人可由此取得原始所有权。
另一种观点认为，《民法典》第231条规定的建造人不仅包括在建设许可证上显名的合作方，基于合作开发的事实，还应包括隐名的合作方。隐名合作方虽未在建设许可证件上显名，但若其在整个建设开发过程投入资金乃至人力，符合基于事实行为原始取得的实质要求，且房地产开发所需建设许可证、规划许可证等只是职能部门对工程建设行为的行政管理手段，并非确定物权权属的凭证。隐名方通过建设行为取得房产的物权属于原始取得，不同于需要登记才发生效力的交易行为，一旦完成即可依法律规定直接取得物权。此外，从合作开发的模式来看，合作各方共同投资、风险共担，也应当共享收益，房产建设完成以后，从公平的角度考虑，合作另一方也应当平等享有取得物权的权利。
笔者认为，将取得合法建设手续的主体认定为合法建造人，似更符合《民法典》关于物权法定原则以及不动产物权变动模式的规定。根据《城市房地产开发经营管理条例》的要求，房地产开发必须由具备开发资质的房地产开发企业、在办理了建设用地使用权证，获得规划、建设等许可后方可进行。因此，合作开发不等同于共同建造，依法办理建设用地使用权登记并取得相关规划、建设等许可证书的主体方为建造人，可能更符合《民法典》第231条规定的本意。在最高人民法院(2016)最高法民终763号案中，最高人民法院即认为：“崇立公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有权。本院认为，首先，根据《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件：一是必须有合法的建房手续,完成特定审批,取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实,案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权……崇立公司、佳佳公司双方亦明知，双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。”
据此，如果案外人作为合作开发一方，在建设用地使用权证，规划、施工等许可证上进行了显名登记，则案外人对涉案房产取得合法建造权，并通过报建手续进行了公示，在该基础上案外人通过对涉案房屋的合作开发建造行为取得了对涉案房产的原始物权。此时，法院应当根据房地产合作开发合同的约定，对案外人应分得的建筑物的具体部位、楼层或者房屋的部分，或者合作开发合同虽未明确约定应分得的建筑物的具体部位、楼层或者房屋，但根据约定案外人应分得的分配份额或者比例之内的房屋不得执行。
如果案外人作为合作开发一方，并非涉案执行标的建设用地使用权证载明的权利人或涉案建筑物登记的合法建造人，亦非经行政主管审批认可的所涉房地产项目的开发建设主体，其即使与被执行人之间存在合作开发房地产合同关系，且已经依约对包含执行标的在内的房地产项目进行了实际投入，或者根据合同约定实际占用使用该房地产项目的，亦不属于《民法典》第231条所称的“合法建造人”，不能因建造行为而取得物权。但此种情形下，该案外人对是否具有优先于被执行人金钱债权人的权利，则不宜一概而论。
03
债权竞合视角
债权竞合视角下隐名合作方权利排除显名方金钱债权强制执行的正当性思考
案外人执行异议之诉，归根结底是权利之间的比较，通过对强制执行申请人与提出执行异议案外人权利的对比，判断哪一方的权利更应得到保护。因此，即便隐名合作方基于合作开发房地产合同享有的仅为合同债权，也并不意味着其就绝对不能排除显名人的普通金钱债权人申请的强制执行。
实际上，在前述最高人民法院(2016)最高法民终763号案中，最高人民法院在阐述未支持隐名合作方排除强制执行请求的理由时，并未仅强调建造人的概念，而是指出：“在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人。”可见，其中隐含了若隐名合作方存在投资事实、占有外观等情形时，亦存在认定其为合法建造人的可能。退一步讲，即使不能认定为合法建造人，若具备了投资事实、占有外观等条件的，则亦有排除显名合作方的金钱债权人申请的强制执行的可能性。这一理念值得肯定。
司法实践中不乏此类案例。例如，在陈国根诉茶陵县龙华小额贷款有限公司等执行异议之诉纠纷案中，二审判决法院认为，陈国根与碧山公司虽签订了《碧山大厦合伙建筑协议书》，但因陈国根后出资修建案涉房屋B栋后，又从碧山公司及村民处回购取得部分房屋并支付了全部购房款，则其与碧山公司的关系应为房屋买卖关系，故适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，支持了陈国根提出的异议，最高人民法院对该结果予以维持。再如，在李华诉中国长城资产管理股份有限公司等案外人执行异议之诉案中，最高人民法院二审认为，一审判决关于李华依据合资房地产合作开发法律关系中关于不动产物权分配的约定依法享有涉案房屋一半面积所有权的认定，说理不当，但“结合双方已作价抵顶工程款、李华已实际占有或控制使用房屋至今、李华对未办理过户登记没有过错等情况，综合考虑全案因素，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作出认定”，裁判结果应予维持。
事实上，我们可将不动产买受人权利的认定与合作建房者修建房屋应取得的权利作比较，后者同样未经登记，在已经完成出资、参与修建乃至实际占有使用的情况下，相较房屋买受人支付相应对价并实际占有的权利而言，当可“举轻以明重”，即此时的隐名合作方的权利显然包含更为丰富的内容，更应由债权朝向物权迈进一大步，因而显然较普通金钱债权分量更重，更应得到更大力度的保护。当然，这就对证据审查认定提出了更高的要求，应当将合作方是否依约提供资金或技术、是否参与建造、是否实际占有房屋等事实作为证据审查的重点。
由于房地产合作开发合同的特质，合作双方利益相依又相互对立，因此，在排除强制执行中特别审查当事人之间是否存在通谋虚伪、恶意串通是另一重点。既要审查合作开发人之间是否恶意串通损害债权人的利益，也要审查合作开发人与债权人是否恶意串通损害另一合作开发人的利益。例如，债权人作为公司诉合作一方公司民间借贷纠纷案，如果债权人与该合作方存在关联关系，那么双方之间进行虚假诉讼的可能性就会增加，此时应当对民间借贷的证据进行甄别判断，即使因虚假诉讼的认定条件更高，致债权人的权利已经另案确认，但在两个权利进行比较时，法官仍然有可能通过与另一权利的权衡，得出哪一权利更值得保护的内心确信。
总之，房地产合作开发本身就是一个动态的过程，在开发合作的过程中，情况不断发生变化，合作双方的权利义务可能发生变化，双方各自或共同的对外债权债务也在发生变化，所有变化都可能导致权利保护方向的摆动。因此，应避免仅依权利性质作“全有”或“全无”的结论，而是根据个案情况考虑更多因素，权衡各方利益，方才体现执行异议之诉所要达到的目标。
注释：
1. 参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条。
2. 王洪平:《论合作开发经营房地产中的物权认定与债务承担》,载《山东社会科学》2012年第6期。
3. 王宏纲:《合作开发经营房地产合同的法律性质》,载《经济师》2005年第9期。
4. 参见杨朝晖、傅汉强、刘云华 :《合作开发房地产的法律问题》,载《中国房地产报》2004年8月18日,第3版。
5. 参见高艺可、常航:《原始取得还是登记生效——执行异议之诉中合作开发房产的物权权属认定》,载《法制与社会》2018年第26期。
6. 参见赖来焜:《强制执行法总论》,台北,元照出版有限公司2007年版,第662页。
7. 参见高艺可、常航:《原始取得还是登记生效——执行异议之诉中合作开发房产的物权权属认定》,载《法制与社会》2018年第26期。
8. 陕西崇立实业发展有限公司与中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司、西安佳佳房地产综合开发有限责任公司案外人执行异议之诉案,载《最高人民法院公报》2018年第8期。
9. 陕西崇立实业发展有限公司与中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司、西安佳佳房地产综合开发有限责任公司案外人执行异议之诉案,载《最高人民法院公报》2018年第8期。
10. 参见最高人民法院(2019)最高法民申4301号民事裁定书、湖南省高级人民法院(2017)湘民终717号民事判决书。
11. 参见最高人民法院(2018)最高法民终1260号民事判决书。
