建筑施工企业“挂靠人”的风险防范措施
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挂靠是建设施工中常见的形式,小型企业借用行业内有资质企业的名义区承接项目。在挂靠过程中,对挂靠人和被挂靠企业都会产生一定的法律得风险。
防范措施
狠抓质量关,守住生命线
工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件,因此工程质量问题是挂靠人不可忽视的重点。根据司法解释相关规定,如果质量验收不合格,挂靠人丧失了主张支付工程款的权利。如果质量验收合格,就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气,获得相应工程款的可能性大大增加。
善用司法解释向发包方主张权利
挂靠人实际上就是司法解释中所称的“实际施工人”,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,从该规定可以看出,挂靠人既可以起诉被挂靠企业向其索要工程款,也可以直接起诉发包方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业义又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后挂靠人可直接向发包人提起诉讼。
适时公开与总承包人之间的转包关系
如果总包合同有效且对实际施工人有利、而与承包人签订的合同有效且对实际施工人可能不利,即总包“白合同”约定价款合理或偏高,而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定价款极低。实际施工人如果不公开其与承包人之间的违法关系,继续履行两者私下签订的合同,在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同,则两者之间是转包关系而非挂靠关系,那么双方私下签订的合同就会因违法转包而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力,而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”,依法应适用已经备案的“白合同”,这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。