1.挂靠人出借资质且参与了工程管理的,是否可以按照约定取得管理费?
答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例:(2020)最高法民申2954号裁定书:《劳务分包协议》约定,西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一,如前所述,可以参照适用。原审中,煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费,参与工程结算等行为,证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定,扣除5%管理费,按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款,并无不当,且不存在超出诉讼请求的情形。
(2020)最高法民申6228号裁定书:一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系,何某、刘牟并不具有相应的建设工程施工资质,双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用,其诉请显然不能支持。
2.转包人未提供工程管理的,是否可以参照约定主张管理费?
答:不可以。
参考案例:(2020)最高法民终898号:八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业,其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人,存在明显过错,八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同,其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理,且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据,不予支持。
3.转包人提供了工程管理的,是否可以参照约定主张管理费?
答:可以主张管理费。
参考案例:(2020)最高法民终912号:按照《复建工程施工分包合同》约定,每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用,双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费,川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。
4.转包利润,转包人是否可以参照约定取得?
答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008.12.27)》可供参考,该意见第28条规定,转包利润法院可以收缴。