裁判要旨
商品房预订协议明确约定预订电话如有更改须以挂号信书面通知，买受人变更联系电话后未按照预订协议约定方式履行通知义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。
案情
魏某与安阳市某房地产开发有限责任公司（以下简称房地产公司）于2010年签订房屋预订协议，该协议中魏某预留电话为“132****3102”。2011年双方签订《储藏室认购协议书》，该协议中魏某联系方式为“186****6661”。2012年，魏某名下“132****3102”号码停用。2015年，房地产公司公告解除与魏某签订的房屋预订协议后与宋某签订《商品房预售合同》并办理商品房预告登记。魏某针对房地产公司的行为向法院提起诉讼。
裁判
河南省安阳市龙安区法院经审理认为，涉案房屋预订协议对交房时间及剩余房款付款方式、付款期限和延期付款或逾期交房的违约责任等主要权利义务未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，应认定为商品房预约合同。魏某未提交证据证明其已按约通知对方其号码已变更，构成违约。魏某虽未按约通知被告，但其在储藏室认购协议中填写的联系方式至今仍在使用，其违约行为不必然导致房屋预订协议解除，双方对未能签订正式商品房买卖合同都有责任。根据公平原则，魏某购买涉案房屋损失应以其已交购房款与约定购房款总价的比例、结合涉案房屋增值额及双方违约情况予以确定。法院判决：解除双方签订的房屋预订协议及储藏室认购协议；房地产公司返还魏某房款66993元；返还储藏室款16874元及利息；赔偿魏某损失71669.7元及鉴定费1500元。
魏某与房地产公司不服，均提起上诉。河南省安阳市中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
评析
1.关于本案房屋预订协议的性质。关于本案房屋预订协议的性质，即该协议是预约合同还是房屋买卖合同。预约以订立本约为己任，其作用是在订立本约存在事实或法律上障碍的情况下为本约的签订做好准备工作。区分商品房买卖合同之预约和本约的核心标准是：当事人的合同义务是订约义务还是交付商品房及购房款义务。本案房屋预订协议中预订条款第2项明确约定“如甲方通知预订方签署《商品房买卖合同》之日7日内预订方未能向甲方缴齐应付款并签署《商品房买卖合同》，即视为预订方违约及放弃本预订协议中规定的所有权益……”第6项明确约定“……签署正式商品房买卖合同后本认购书即作废”。可见双方当事人明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同，因此，本案房屋预订协议性质为预约合同。
2.关于本案违约责任的归属问题。关于买受人更改联系电话履行通知义务的性质。合同无明确约定情况下，根据合同法第六十条第二款，该通知义务属于合同附随义务。合同明确约定情况下，根据履行内容确定合同义务性质。本案中，魏某与房地产公司签订的房屋预订协议性质为预约合同，预定条款中明确约定了该通知义务。魏某将更改联系方式的情况及时通知房地产公司属于房屋预订协议的一项从义务。关于本案上诉人是否构成违约的问题。对于不作为默示行为的认定，除非法律有特殊规定或当事人有特别约定，否则单纯的沉默不能作为民事法律行为的形式。本案中，房地产公司的沉默行为既无法律支撑，亦无双方合意，故不产生认可魏某已履行通知义务的法律效果，根据合同法第二十二条，双方对履约方式的变更未达成一致，仍应按合同约定方式履行通知义务，未按约履行的，构成违约。魏某与房地产公司在房屋预订协议中明确约定：“……前述地址或电话如有更改，预订方须以挂号信书面通知甲方。”故该通知义务是一项明示义务。“132****3102”号码停用后，魏某虽以实际行为间接履行了通知义务，但该特定行为缺乏明确性，并未达到协议中对履行方式的严格要求，一定程度上减轻了己方义务，降低了履约成本，构成不完全履行，根据合同法第八条和第六十条第一款规定，魏某应承担违约责任。关于本案上诉人的违约性质分析。魏某未将电话变更情况按预订协议约定方式通知房地产公司，虽构成违约，但魏某在本案储藏室认购协议中填写的手机号为有效联系方式，房地产公司未充分履行审查义务，在未穷尽其他联系手段、确定魏某确实下落不明情况下，径直采取公告方式解除合同不当。魏某违约行为并不必然导致合同目的不能实现，不符合合同法第九十四条第（四）项规定，不构成根本违约。
3.关于本案损失的确定。因双方在预订协议中未约定定金，故本案不能适用定金罚则。本案双方主要争议为魏某要求赔偿涉案房屋增值损失243325元能否支持。本案中，双方对未能签订正式商品房买卖合同都有责任，魏某未按约将电话变更情况通知房地产公司，违约在先；房地产公司不当解除订购协议，违约在后。根据合同法第一百一十三条，在不超过履行利益范围内，一审判决根据公平原则，综合魏某已交购房款与约定购房款总价的比例、涉案房屋增值额以及双方违约等情况，按照涉案房屋增值额的30%确定赔偿数额，并无不当。
