开发商拒绝订立正式的《商品房买卖合同》，购房者能否提起诉讼或仲裁要求强制缔约
案例
李某与美业公司签订《认购书》，约定李某向美业公司认购某楼盘15号301室，建筑面积90平方米，认购价200万元。《认购书》约定了定金、首期款和尾款的支付时间和方式。并约定，付清首期款后，由美业公司书面通知李某签订《商品房买卖合同》及相关法律文件；在签署《商品房买卖合同》前，如李某不能按期缴付各期楼款，则《认购书》自动终止，美业公司有权不予退回李某已缴付的定金，并有权将该商品房另行出售，无须知会李某。《认购书》最后约定，最迟交楼时间为20016年7月15日。
签订《认购书》后，李某依约支付了定金和首期款，但美业公司未通知李某签订《商品房买卖合同》。李某到售楼部咨询，售楼部要求提高价格到240万元。双方发生纠纷，李某提起仲裁，其请求为：要求美业公司按照200万元的价格与李某签订《商品房买卖合同》；如因美业公司的原因导致《商品房买卖合同》未能订立，要求赔偿200万元与系争房屋现在的市场价格之间的差价100万元。
上述案例反映出两个问题：第一，开发商拒绝订立正式的《商品房买卖合同》，购房者能否提起诉讼或仲裁要求强制缔约？第二，购房者要求开发商赔偿违反《认购书》造成的损失，损失范围如何确定？
本文的讨论范围仅限于开发商与购房者签订的是预约合同，不包括按照《商品房买卖合同司法解释》第五条认定为本约的情形。对于本约与预约的区分，参见“预约”抑或“本约”？裁判结果大不相同。
对于能否依据预约合同强制缔结本约的问题，主要有两种观点：第一种观点认为，不可以强制缔约，强制缔约违背意思自治的原则。第二种观点认为，视情况可以强制缔约，在预约合同已经对本约的核心条款作出约定的情况下，比如房号、价格、付款方式、交房时间等，可以要求开发商与购房者按照已决条款签订合同，其余条款按照指导合同版本、交易习惯等由法院或仲裁庭补足；在预约合同未对本约的核心条款作明确约定的情况下，不能强制要求继续缔约。
同意第一种观点：首先，意思自治是民法的基本原则，意思表示一致是合同成立的必备要件。预约合同的本意是要求当事人必须就签订合同进行磋商，而合同是否最终成立依赖于双方当事人的谈判。在一方当事人不愿意磋商的情况下，法院或仲裁庭不应代替当事人填补未决条款。
其次，从法律规定上讲，《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《商品房买卖合同司法解释》第四条也规定了预约合同中定金的退还规则。法律并未规定可以强制缔约。
再次，虽然继续履行是承担违约责任的一种方式，但《合同法》第一百一十条也规定，债务的标的不适于强制履行的，不能要求继续履行。预约合同的标的是要求当事人进行磋商，不适宜强制履行。从裁判的执行力上讲，意志给付是不可强制执行的。
最后，《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。对于具备商品房买卖合同主要内容的认购合同，如果同时符合已经支付了购房款的条件，上述司法解释已经规定直接转化为按照商品房买卖合同处理。因此，如果预约合同实际上已经具备了本约的性质，则按照本约处理，如果未具备本约的条件，则不能强制当事人按照预约合同缔结本约。
对于违反预约合同的责任，因预约合同也是一个独立的合同，那么违反预约合同约定的诚信磋商义务，应承担违约责任。从预约与本约磋商的整个过程来看，违反预约合同导致本约不能成立，应承担缔约过失责任。预约合同一般会约定定金、违约金等，在双方返还定金或支付违约金不足以弥补购房者损失时，购房者往往主张开发商赔偿损失。其中争议最大的地方就在于能否要求开发商赔偿差价损失。
小编认为，差价损失属于预期利益损失，即如果签订合同并得到实际履行，购房者可以获得的利益。而缔约过失责任一般指信赖利益损失，即购房者因信赖开发商会与其签订合同而放弃了与其他人磋商的机会，其范围小于预期利益损失。
商品房买卖合同签订后违约，购房者能否追究全部差价损失尚且存在争议，在仅签订了预约合同的情况下，开发者只是对签约存在合理信赖，商品房买卖合同尚未成立，则支持全部差价损失理由更不充分。但开发商受到房价上涨的驱动恶意违约，拒绝与购房者签订商品房买卖合同，如果仅需要承担较低的定金或违约金责任，则不足以遏制不诚信行为，使双方当事人的利益失衡。因此，在有证据证明预约合同约定的定金或违约金尚不足以弥补购房者损失的情况下，结合购房者的履约情况、开发商的过错程度、合理的缔约成本、房屋差价及开发商所获利润等因素，由法院或仲裁庭酌定。
有效的预约合同，对于双方当事人履行意向书的约定具有约束力。金轩公司未按约履行其通知义务，反而在一审中主张双方签订的意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用基本原则，显属违约。该违约行为导致守约方的仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，使其合同目的落空，金轩公司也承认双方现已无法按照意向书的约定继续履行。因此，金轩公司应当承担相应的违约责任。
至于仲崇清依据虹口房产中心的有关资料，要求金轩公司按照商铺每平方米建筑面积15000-20500元价格赔偿其经济损失等。由于资料仅表明目前“金轩大邸”开发情况，尚不能完全证明该意向书指向的商铺确切情况；其次，金轩公司将有关商铺出售给案外人的预售合同确定的价格存在因时而异、因人而异等情形；再次，虽然仲崇清按约支付了约定的意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的本合同存在法律性质上的差异。故仲崇清诉讼中所主张的具体赔偿金额，本院难以完全采纳，酌情确定金轩公司应给付的赔偿金额。
仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例，上海市二中院（2007）沪二中民二（民）终字第1125号判决书】
