如何区分商品房认购是预约还是本约
我们认为，当事人对商品房认购书是预约还是本约是存在争议的，不应当拘泥于协议书的名称，而应探求当事人签订协议书时的真实意思，在解释上应当采合同文义解释、系统解释等方法。依据《商品房买卖合同解释》第5 条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16 条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"因此，对于符合上述规定及其他属于名为预约实为本约的情形的，应当认定为商品房买卖合同的本约。
实践中对于商品房认购书系预约还是本约如何判断，应考虑以下几方面：（1）协议签订的时间；（[ 《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式，（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。]）双方是否仅仅是为购买该房屋达成初步意向；（14）对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式、交房时间等具体的交易条件是否写进合同的内容，是否有明确约定；（15）出卖人是否已经按照约定收受房款。以上四项必须综合分析，判断出双方签订合同的目的。如果双方仅对购买诉争房屋达成初步意向，对房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等未写进合同内容；或约定将这些条件留待以后协商；或这些条款虽然写进了合同内容，但未加以明确约定；或虽然合同明确约定了未来合同的主要条款，但一方当事人在合同中声明未来合同不受该条款的约束或提出今后需要进一步协商或今后需要最终确认；或签订合同后只需交纳部分定金，而不需支付购房款等。对于这样的协议，一般只能认定为预约合同，即我们通常所称的认购意向书，订购协议、定购协议等。商品房买卖合同的本约一般使用的是商品房买卖合同的格式文本，对特定房屋的交易约定明确具体，在合同中对房屋买卖的主要内容即房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等均有明确约定，买受人在签订合同后即应依约向出卖人支付购房款。
《房屋买卖合同司法解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，上文已作论述，不再赘述；二是出卖人已按约定收取购房款。“出卖人已按约定收取购房款"的内涵为认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称“购房款"既应包括全款，也应包括部分购房款。买受人支付房款的方式有以下三种：是一次性付清全款，指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间内一次性支付全部房价款的付款方式。二是分期付款，指根据商品房买卖的约定，先由出卖人将期房预售或将现房出售给买受人，买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。实务中，首付一般不低于房价总款的10％。余款一般在房屋交付使用后一段时间内付清，最长期限可达30 年。三是以个人住房贷款的方式付款，指贷款人向借款人发放的用于购房自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的贷款人有权依法处分抵押物或质押物，由保证人承担贷款本息的连带责任。出卖人收取房款的方式即使与上述情况不同，也应按约定的方式履行。
由本条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件一般来讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。作为认定本约的条件，预约合同也不排斥合同的履行，并不意味着合同已开始实际履行就已转化为本约从而否定其预约的性质。作者认为，预约与本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。如前条解析所述，《法国民法典》规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。若此种买卖预约之标的物为已或将分块出售的地产时，则对该项预约的承诺及本约以支付部分价金并占有该地产而成立。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。“以支付部分价金并占有该地产"为“标的物为已或将分块出售的地产"预约合同成立的条件。之所以这样规定主要是因为不动产交易有钱款数额大、风险高的特点。为保障交易安全，保护购房业主权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的不法事件发生，有必要通过立法强制性规范不动产预约合同的签约条件，降低交易风险，提高本约的签约率，促进房地产业的健康发展。结合上述分析，我们认为就一般情况而言只要具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件从立法趋势上讲，应加重对不动产预约的规范力度，而对认定成立本约不必附加履行条件本条规定“出卖人已按约定收取购房款"作为商品房买卖合同成立的要件之一，我们认为主要考虑到商品房买卖的实际情况制定的商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故本条解释附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。以这样方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际清况，法官、律师、公民都容易理解。此外，法学界对预约合同的理论研究仍处于初级阶段，尚未形成大家公认的主导思想，对完善上述理论观点乃至上升到法律仍需时日，本解释作出的规定也是符合现行法律、法理和商品房交易实务的。
