“中国式按揭”的实质是抵押贷款,在购房人与银行签订按揭借款合同的同时,还必须与银行签订抵押合同,以所购房屋为抵押物向银行抵押。抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系,自无异议。抵押合同属于借款合同的从合同,借款合同无效、被撤销、解除的,抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的,依照担保法司法解释第十条的规定,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。实践中有两方面的问题值得注意:
第一,我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件,由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段,也可能签订在现房阶段,购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋,或者未取得房屋的产权证,因此,按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记,也叫“预登记”,待购房人产权证办妥后,再进行房屋他项权登记。实践中,不少地方采取向房管部门备案形式代替预告登记,此种做法属于当地政府管理上的惯例,取得了社会的认同,应当作为预告登记的性质予以认定。
第二,有的按揭银行不履行预告登记手续,不向房管部门办理备案手续而致使抵押权不成立,银行往往以其控制的购房人买卖合同或房产证,要求享受优先受偿权。对此,笔者认为本着尊重交易习惯和“法无禁止即不违法”的原则,应当支持银行的优先权。但由于银行没有履行抵押登记手续,不能取得抵押权,其优先受偿权不具有对抗第三人的效力。
通过上述分析,“中国式按揭”具有“抵押、按揭融合”现象,既有抵押关系,也存在英美法系的按揭关系,购房人在抵押房屋的同时,还要将商品房销售合同正本交付银行,在曰后办下房产证后,房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证,将这些重要凭证交付银行占有,近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。