在预售商品房中为业主提供保证的开发商经常面临承担保证责任的风险,一旦业主不按约定偿还贷款,而又无任何财产可供执行时,开发商就被迫走向前台,不得不向银行偿付巨额贷款及利息,更难以让开发商接受的是,通过银行提起的诉讼,开发商在偿付贷款后,还无法当然取得商品房的抵押权,向业主追偿全部损失难上加难。在充分认识风险之后,防范风险更为重要,我们认为,开发商至少可以采取以下措施防范或相对降低保证责任所带来的风险:
1、首先开发商一定要有这么一个意识:协助购房人办理房产过户登记和抵押登记手续,不仅是开发商的一项义务,也是开发商保护自身合法权益的一项权利。我们经常遇到购房人在办理产权手续的环节上与开发商发生纠纷,许多开发商也认为房子已经卖出,后续的麻烦事能拖则拖,其实由上述的纠纷可以看出,协助购房人,特别是贷款买房的购房人办理房产过户登记和抵押登记手续,看似是开发商的一项义务,实际上也是开发商保护自身权益的一项重要权利。希望开发商能意识到,只要抵押登记没有办理完毕,开发商就一直在为购房人担保,而且根据银行的借款合同,这种担保一般都是连带担保责任。一旦购房人出现了问题,贷款银行依据规定,是不会去处理有关房产的,最省事的办法是直接向开发商主张权利。
2、在《商品房买卖合同》中设计解除条款。从上述纠纷中房地产开发商可能面临的损失来看,如果开发商不能在事先未雨绸缪,一旦发生了上述的情况,承担损失几乎是必然的,因为届时开发商需要面对的,不仅是购房人,还有法院和贷款银行。因此开发商可以在《商品房买卖合同中》约定:当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时,开发商即可解除双方之间的买房合同,向业主索回商品房,并由业主承担由此引起的损失。另,在办理产权证条件成就起多少天之内贷款业主必须委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押,否则承担违约责任。
3、设定反担保协议,由第三人或业主为房地产开发商的保证责任提供反担保,一旦开发商承担保证责任,可通过行使反担保权利满足自己的权利。
4、审查购房人的资信情况,并杜绝帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款的行为。实践中,我们经常会遇到开发商帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款从而降低首付的情况,开发商时常疏于审查这类购房人的资信状况,由于这类购房人支付的首付款少甚至未支付,因此断供、停供的可能性非常大,开发商承担保证责任的风险也非常大。
5、面对无理由迟迟不办产权证的贷款业主发函或诉讼要求业主办证,主动结束悬而未决局面,不要坐等承担保证承担责任。根据《城市房地产开发经营管理条例》33条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内,办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”,因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务。上面举的业主刘某与北京松瑜花园房地产公司案例中,刘某因购买房屋系投资行为,为节省相关费用迟迟不办产权证,“着急上火”的开发商最终上法院“找说法”。最后北京朝阳区法院以业主违反诚实信用原则为由,判决业主必须交钱、办证。 因此认为,办理土地使用权证和房屋所有权证不仅是购房者的权利,也是购房者的义务。而且,如果刘某不及时办理上述手续的话,依据楼宇按揭担保借款合同,银行将因此无法办理抵押登记证明,进而不能免除房地产公司的还款保证责任,损害房地产公司的合法权益。据此,法院以刘某的行为有违诚实信用原则为由,作出上述判决。
6、如果开发商为业主承担保证责任后,可以要求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权,这样开发商在承担保证责任后,可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行,而不必再重新再以追偿权提起诉讼。
以上所述的开发商本身可采用的一些积极措施防范预售商品房为业主按揭贷款中开发商承担保证责任,除此之外,我们大力呼吁尽快实行预售商品房抵押权预告登记制度。从今年10月1日起施行的《物权法》第二十条规定了“不动产预告登记制度”,虽然《物权法》设定其制度的本意是主要是为了防止开发商一房两卖现象,并未明确规定预售房屋抵押可以进行预告登记,但因为最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条已有了“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”的规定;《物权法》第180条规定:正在建造的建筑物可以抵押,再加上现《物权法》又明确了“不动产预告登记制度”,所以我们认为预售房屋抵押预告登记的法律依据已经充分。
并且,建设部于今年7月根据《物权法》和《城市房地产管理法》,在《城市房屋权属登记管理办法》(建设部令第 99 号)的基础上,组织起草了《房屋登记办法》(征求意见稿)。该意见稿第五章节为“预告登记”,第67条明确规定了预购商品房抵押当事人可以约定向登记机构申请预告登记;第七十条规定了预告登记的效力:“现房或正在建造的房屋经依法办理预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,登记机构不得办理对该现房或正在建造的房屋的处分登记”。因此,如果实行了预售房屋抵押预告登记,债权人银行就预售房屋享有了抵押权,从而享有债权的优先受偿权,即使买房人因其他债务导致商品房被法院查封,银行仍对被查封的商品房享有优先受偿权,这样银行的利益就不会受到损失,作为保证人的开发商也不会受到连带损失。