抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿
预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。在商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。
前言
预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。在商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下，为维护交易安全和合同稳定，法院可依据物权法第二十八条判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权。债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，再有余款的退还购房人。
第一法庭
案情概要
原告中国建设银行股份有限公司福州城北支行（以下简称建行城北支行）。
被告周文娟。
被告高源。
被告福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称恒宇房地产公司）。
案号：
一审：（2014）鼓民初字第4171号
二审：（2015）榕民终字第5965号。
在2012年11月7日，中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）与周文娟、高源签订《个人住房借款合同》，周文娟、高源向银行贷款51万元，用于购置恒宇国际2#楼18层03商务办公房产；借款人以所购房产为抵押物担保还款；贷款发放后贷款人将合同项下权利义务一并转让给原告建行城北支行；恒宇房地产公司对借款提供阶段性保证，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止；双方还对借款期限、利息、还款方式等作出约定。上述合同签订后，房产登记机构上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记，但至今未办理抵押登记手续。系争房产已于2013年7月30日完成了初始登记，房屋亦已交付购房人周文娟。
建行福建分行依约向周文娟发放了贷款，并将贷款债权转让给建行城北支行。恒宇房地产公司分别于2014年9月25日、12月26日应建行城北支行要求为周文娟、高源分别偿还建行城北支行人民币18136.05元、18195.24元。周文娟、高源未按约还款，建行城北支行遂诉请法院判令：1.周文娟、高源偿还贷款本金458019.64元人民币及相依利息；2.建行城北支行有权处置恒宇国际2#楼18层03商务办公房产，以优先偿还本案债务；3.恒宇房地产公司承担连带保证责任。被告周文娟、高源未作答辩。被告恒宇房地产公司认可建行城北支行对案涉房产享有优先受偿权。
审判结论
福建省福州市鼓楼区人民法院一审经审理认为：建行城北支行与周文娟、高源、恒宇房地产公司签订的《个人住房借款合同》，是当事人真实意思表示，依法有效。周文娟、高源向建行城北支行申请贷款，建行城北支行已按约足额发放贷款，其未按约还款付息显属违约，应承担违约责任。建行城北支行要求周文娟、高源依约归还借款本金至还款之日的利息、罚息和复息符合合同约定及法律规定，予以支持。周文娟、高源将其预购的恒宇国际2#楼18层03商务办公房产，虽已办理抵押预告登记，但仅产生对抗第三人的效力。鉴于该房产未获得权属登记证明，不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，建行城北支行尚未取得他项权利证书，其要求对房产行使优先受偿权缺乏法律依据，一审法院不予支持。恒宇房地产公司自愿为周文娟、高源向建行城北支行贷款的还款承担连带责任，并为周文娟、高源借款提供阶段性保证责任，其向建行城北支行承担连带保证责任。据此，一审法院判决：一、高源、周文娟于本判决生效之日起十日内偿还建行城北支行借款本金438373.60元及至还款之日的利息、罚息和复息；二、恒宇房地产公司承担连带清偿责任；三、驳回建行城北支行其他诉讼请求。
建行城北支行不服一审判决，上诉称：一、上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。二、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。据此，上诉人请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，以优先偿还本案债务。
福建省福州市中级人民法院二审经审理认为：本案争议焦点是，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。
二审法院判决：一、维持原审判决第一、二项；二、撤销原审判决第三项；三、周文娟、高源应于本判决生效之日起三十日内协助建行城北支行办理恒宇国际2#楼18层03商务办公房产的抵押登记手续，恒宇房地产公司应督促周文娟并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，恒宇房地产公司的保证责任终止；四、上述房产抵押登记办妥后，或周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，建行城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第一项确定的主债权优先受偿；五、建行城北支行对上述公房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿恒宇房地产公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还周文娟、高源；六、恒宇房地产公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向周文娟、高源追偿。
法官说法
争议焦点
福建省福州市中级人民法院二审意见
本案争议焦点是，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。分析如下：
由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉恒宇国际2#楼1803室房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。本院确定周文娟应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
因建行城北支行与保证人恒宇房地产公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，恒宇房地产公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人恒宇房地产公司在承担保证责任后，有权向债务人周文娟、高源追偿。在追偿过程中，若债权人建行城北支行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还恒宇房地产公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还周文娟、高源。
专家观点
预售商品房按揭贷款中，购房人向银行贷款，由开发商提供阶段性保证担保（保证期间至抵押权设立之时），购房人将其所购买的期房抵押给银行，并办理了抵押权预告登记。在商品房已具备物权登记条件，但购房人拒不协助办理情况下，银行能否对商品房行使优先受偿权，在实践中存在较大争议。各地法院针对此类案件同案不同判现象较为严重。由于此类案件的处理将对按揭贷款及商品房交易市场的发展产生重大影响，故包括银行、开发商、广大购房者在内的社会各界均十分关注该类案件的处理。
本案首先认定预告登记不产生设立抵押权后果，故判决购房人应协助办理抵押登记，开发商督促并配合办理。对于购房人拒不协助办理抵押登记导致登记无法完成的，为维护交易安全和合同稳定，依照物权法第28条规定判决债权人对抵押房产的处置价款优先受偿。债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，再有余款的退还购房人。本案实现了银行、开发商、购房人三方利益的平衡保护，有利于解决了此类案件的实践争议，统一裁判尺度，对同类案件审理具有指导意义。具体阐述如下：
关于涉商品房抵押预告登记案件的不同裁判观点
1.债权人对商品房享有优先受偿权。其裁判理由主要有如下几种情形：
（1）将抵押预告登记视为抵押登记，认定抵押权设立。多数支持债权人享有优先权案件的裁判理由都是将抵押预告登记视为抵押登记，认为抵押权已设立，故认定债权人对商品房享有优先权，如上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2101号、2898号、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外终字第27号、浙江省富阳市人民法院（2015）杭富商初字第353号、广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1266号、广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4525号、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第00115号等判决均持该观点。
（2）认为抵押预告登记本质上属于在建工程抵押登记，故抵押权已设立，债权人对商品房享有优先权。如安徽高院（2014）皖民二终字第780号判决认为 “正在建造的房屋可以进行抵押，并未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。”
（3）认为债权人对预告登记无法转为正式登记并无过错，故享有优先受偿权。如浙江高院（2015）浙民申字第809、810、811号案件裁判要旨“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当。”。
2.附条件的判决债权人享有优先受偿权。如上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决认为，债权人有权要求购房人履行合同义务及时办理正式抵押登记手续，债权人在抵押权设定后可依法实现抵押权。该案法院判决购房人于十日内办理房产抵押登记手续，待抵押权设定后，原告有权行使优先受偿权。
3.债权人对商品房不享有优先受偿权。主要理由是，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对系争不动产办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于抵押预告登记并非正式抵押登记，故抵押权未设立，债权人主张对抵押物行使优先受偿权尚不具备行使条件。如最高人民法院公报2014年第9期刊登的《光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案》即持此观点，该案裁判要旨明确“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该项预售商品房行使抵押权。”上海、福建的多数法院在类似案件中多持该观点。
对上述裁判分歧的分析意见
1、预告登记与正式登记（又称本登记）存在本质差别。预告登记旨在对将来设立物权的请求权进行保全，属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力，并非现实的取得物权。不动产抵押权依登记而设立，在未完成本登记的情况下，不能将抵押预告登记与本登记相混淆而认定抵押权已设立。因此仅办理预购商品房抵押预告登记的情况下，不能得出抵押权已设立的结论。故部分法院将抵押预告登记视为抵押登记的观点是错误的。
2.商品房预告登记并非在建工程抵押登记。虽然商品房预售之时，通常商品房还属于在建工程状态。但商品房抵押预告登记与抵押登记性质存在根本区别，故不能将抵押预告登记视为在建工程抵押登记。有法院将抵押预告登记认定为在建工程抵押登记，据此认定债权人已享有抵押权的观点是错误的。
3.附条件判决债权人享有优先权的利弊分析。如上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决，要求购房人在限定期限内办理抵押登记，在登记完成后债权人有权行使对不动产的优先权。但该判决却无法解决购房人拒不办理抵押登记问题，基于购房人往往尚未办理房屋产权证，故购房人拒不办理情况下，实践中亦无法由法院通过强制执行方式强制办理抵押登记，也无法赋予抵押权人自行办理抵押登记手续，故债权人对标的物的优先受偿权实际上将落空。
4.以未办理抵押登记为由否定债权人优先权的法律后果。对于仅办理抵押预告登记未办理本登记的，抵押权未依登记而设立。即上述公报案例观点，该观点符合物权法第二十条关于预告登记制度的立法本意。自公报案例发布后，有较多法院已按该观点处理类似案件。
但值得我们关注的是，虽然不支持债权人享有抵押权符合物权法相关规定，但若据此就一概否定债权人对商品房的处置款的优先受偿权，将产生不良的社会效果及法律效果。体现如下：
（1）银行债权缺乏物权保障。在商品房预售领域，若案涉商品房已具备了物权登记条件，包括可办理房屋所有权登记及抵押登记，因购房人怠于办理产权登记，导致为按揭贷款银行的债权提供抵押担保的房产无法完成正式的抵押登记，若银行无法行使抵押权，则将导致银行贷款债权缺乏物权保障，无法起到遏制失信行为，更好的维护市场交易安全的社会效果及法律效果。
（2）加重开发商的责任。若银行无法对案涉房屋行使优先受偿权，则其仅能通过向购房人及提供阶段性担保的开发商要求承担还款责任。因开发商提供阶段性担保通常约定的保证期至贷款银行取得抵押权之时，开发商之所以愿意提供阶段性担保并不收取担保费用，亦是为了鼓励购房人按揭贷款购房，促进商品房销售。若因购房人怠于办理抵押登记，导致银行无法对商品房进行处置并行使优先受偿权，无疑将增加开发商的责任。
（3）不利于合同稳定及购房人利益保护。开发商在承担担保责任后通常会选择要求解除房屋买卖合同并要求购房人退还房屋，其结果将导致业已履行的房屋买卖合同应恢复到原初状态，影响到合同稳定。并且，在房价上涨情况下开发商选择解除合同将导致购房人无法获取房屋上涨的溢价收益，对购房人有失公平。
本案协调了物权法规定与实践需求之间的关系
由上分析可知，支持债权人享有抵押权的判决，有违物权法关于预告登记及抵押登记的立法规定，但其却符合实践需要，而否定债权人享有抵押权，虽符合物权法相关规定，但却不符合实践需要，从而出现了物权法的适用与实践需求相背离的尴尬局面。
本案并未对债权人的优先权问题作机械处理，而是通过严密的逻辑分析和法理论证，认可特定情况下债权人对商品房的处置款享有优先受偿权，该判决结论协调了物权法规定与实践需求之间的关系，既符合法律规定又回应了实践需求。
1.本案首先判决相关当事人办理抵押登记手续，符合不动产抵押权依登记而设立的物权法规定。
根据物权法的规定，不动产抵押权依登记而设立。故本案首先考虑的是责令相关当事人办理抵押登记手续，以推动抵押权依登记而设立。即本案裁判理由指出，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。二审法院确定购房人应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记，开发商应督促其办理。该判决明确了不动产抵押权必须亦登记设立，预告登记不产生抵押权设立的法律后果，与上述公报案例主要观点实际上是一致的。
2、本案在购房人拒不办理抵押登记的特殊情况下赋予债权人优先权，既符合物权法精神又回应了实践需要。
本案同时考虑到，购房人若仍拒不协助办理抵押登记，债权人能否对商品房享有优先受偿权？对于该问题，是本案的主要争点和难点，亦是此类案件中最为关键的问题。
本案在处理该问题方面具有重大突破，也是本案不同于上述各地法院不同判决的价值所在。本案主要从五个方面去分析论证债权人享有优先受偿权：一是从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定得出案涉商品房可作为购房人责任财产进行处置的结论；二是从倡导诚实信用基本原则出发，认定赋予债权人优先权有利于惩治违约失信行为。三是从物权公示角度出发，认为预告登记亦具备一定的公示外观。四是参照附条件民事行为的法律规定，认为购房人拒不不办理抵押本登记，实为恶意阻却条件成就应视为条件已成就。五是从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六的规定得出债权人有权处置商品房的结论。上述观点论证逻辑严密，二审法院据此并根据物权法第二十八条规定，通过司法判决确认债权人对商品房享有优先受偿权。
该结论既不否定抵押权依登记设立，同时另辟蹊径，运用体系解释的法律解释方法考察了相关司法解释规定，并从诚实信用、物权公示等基本原则出发探求立法精神，最终依据物权法第二十八条规定，以司法判决确认债权人的优先受偿权，从而解决了该类案件中的实践难题。
3、本案关于商品房处置价款的清偿顺位的处理，有利于保障各方当事人利益。
对于商品房的处置价款，银行作为债权人享有优先受偿权。若处置款尚有余款的，因开发商为此提供阶段性担保并垫付了款项，其承担保证责任实质上与该商品房存在关联，且从法律角度分析其实际上亦享有解除商品房买卖合同并收回商品房的权利，故为了一揽子解决纠纷，避免讼累以及各方当事人行使权利产生冲突，本案二审迳行判决商品房处置款余款应优先清偿开发商因提供担保所垫付的款项本息。若商品房处置款仍有余款的，二审法院认为该利益应当归属于购房人，故判决将最后的余款退还购房人。上述处理，有利于保护各方当事人的利益。
