开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施
谈到开发商的风险，多数人会想到其在从事房地产开发过程中的经营性风险，如商品房市场价格、建筑材料成本、项目市场定位、资金的融通以及与房地产开发有关的商业活动存在的风险等，而对于开发商在按揭中的法律风险却鲜为人知。特别是近年来，由于我国房地产市场持续升温，按揭的规模不断扩大，许多学者及业界人士对按揭的研究也投入了大量的精力，人们在肯定按揭对我国房地产市场起到积极作用的同时，也在反省按揭产生的风险，包括银行的贷款风险增加，购房人的供楼压力加大等等。然而在按揭风险的研究中，开发商被作为按揭的最大受益者以及商品房买卖关系中的强者，往往成为维权者声讨的对象，开发商的风险也很少被人提及，处在被人遗忘的角落。不可否认，按揭一定程度上刺激了我国房地产市场需求的迸发，开发商大多在这次市场放量过程中赚了个盆满钵溢，确实受益匪浅，但这并不表示开发商在按揭中就没有任何风险。本文拟结合当前按揭中实际操作方式，通过分析按揭中各方法律关系，从法律角度及实际操作层面对开发商在按揭中的风险及防范措施进行简要分析，希望能引起有关方重视并与业界人士共同探讨。
一、按揭起源及目前在我国的操作方式
按揭在我国纯粹属于“泊来品”，扎根的时间并不长。因此，在分析按揭中开发商风险之前，有必要简要介绍按揭的起源及在我国的主要操作方式。
近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。最早起源于18世纪英国人创办的建筑社团和1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立的牛津节俭会。 “按揭”一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的广东话谐音。我国的住房抵押贷款发展历史并不长，国务院于1988年1月召开全国住房制度改革工作会议，拟定《全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》，推动了我国的个人住房贷款工作，为按揭的产生提供了良好的市场和政策环境。1992年9月23日中国人民建设银行房地产信贷部颁布《职工住房抵押贷款暂行办法》，为促进个人住房贷款业务的大量开展打下了良好基础。九十年代末，按揭在我国呈现出良好的发展势头，特别是近几年，我国住房金融业务发展迅速，对拉动国内需求，推动国民经济发展起到了积极作用。
由于按揭起源于英美法系国家，其操作的法律基础与我国社会主义法律体系必然会存在冲突，无法照搬。因此，按揭在引入我国后与我国现行法律制度融合，形成了有我国特色的按揭制度。按揭目前在我国的主要操作方式包括：
1、确定按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约定某银行对开发商的房地产项目的购房人提供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任等。
2、开展销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后对社会公开销售，与购房人签订《商品房买卖合同》，并约定采用按揭的付款方式。
3、办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。期间，购房人还得办理所购房屋在贷款期限内的财产保险。
4、开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基本完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担连带保证担保责任，有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证担保。银行为保证贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%）资金存入开发商在银行开立的保证金账户，作为开发商承担连带保证责任的保证金。
二、按揭中的各方法律关系
从上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，涉及的各方主体也较多，内部关系复杂。因此，研究开发商在按揭中的法律风险，首先必须明确按揭中的法律关系，结合开发商的法律地位、法律责任研究其可能存在的法律风险。从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：
1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。
2、购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。
3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。
4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。
5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。
6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系，甚至无法割裂。例如在按揭中，银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请，因此可以说买卖关系是借贷关系的前提；但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘后，先会确定自己的付款方式，如选择按揭的年限和成数，在条件接受的前提下，才会选择购买房屋，由此看，借贷关系又是买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任？两种关系的认定将导致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约责任；把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
三、开发商在按揭中的法律风险
通过对按揭中法律关系的分析，开发商在法律风险已经可见一斑。开发商通过按揭方式房屋是卖出去了，但并不能就此高枕无忧，银行所要求开发商提供的连带保证责任就象是达摩克利斯之剑悬在头上，随时都有可能落下并导致保证责任发生，由此而产生的各方风险也就接踵而至。因此，从一定意义上，开发商通过按揭所获取的利益是承担自身商业及法律风险为代价的。
（一）保证责任本身所固有的法律风险
根据我国《担保法》的有关规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担连带责任的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
从上述规定我们可以看出，开发商为购房人提供连带的保证担保，就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人在保证期内未按期偿还银行按揭贷款的月供款或其它借款合同约定的情况。一旦该情形发生，银行则随时可以要求开发商承担连带保证责任。如果发生诉讼，银行可以将开发商和购房人作为共同被告，亦可以单独将开发商作为被告。根据有关连带保证责任的法律规定，此种情形下，只要购房人逾期偿还贷款属实，开发商一般都会被判令承担连带保证责任，代替购房人向银行偿还借款本息及罚息。
（二）因保证责任所产生其它法律风险
开发商的保证责任是开发商在按揭中法律风险的前提，没有保证责任，也就无所谓本文下述所列风险了。而在按揭中由于银行、购房人等各方原因以及按揭在实际操作中的种种因素则是导致开发商法律风险的“导火索”，随时都有可能让开发商承担保证责任并带来一系列法律风险，具体表现在：
1、与银行有关的法律风险
开发商开发的房地产项目在进行商品房预售之前，一般会与一个或数个银行先建立按揭的合作关系。通过与银行签订合作协议，约定某银行为该项目销售提供按揭贷款服务，在银行放款至房屋办理抵押登记期间，由开发商为购房人提供连带保证责任。并要求开发商按贷款金额的一定比例提取资金存入保证金账户。如果购房人有逾期还款的情形，银行首先有权从该账户中直接扣收保证金，作为开发商履行的代偿责任。鉴于开发商与银行的上述合作关系，在按揭中，开发商很容易由于银行的下列行为导致风险发生，主要包括：
（1）银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前，应由购房人与开发商签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求的金额及年限提供按揭贷款，则需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程主动权完全掌握在银行手中，致使购房人按要求提供贷款所需文件资料的前提下，也可能因银行的原因导致放款时间延长。而在目前开发商与银行的按揭合作协议中很少有关于银行逾期放款的违约责任，对于银行的放款没有任何有效约束机制。在商品房尚处于期房时，逾期放款对购房人无太大影响，但却推迟了开发商的资金回笼进度。众所周知，资金的保障是开发商开发房地产过程中重要环节，是房地产项目的生命线，一旦出现后续供应不足，往往会让开发商陷入困境。因此，如果银行逾期放款后果严重，则有可能影响整个项目建设进度。而且银行的放贷结果并不是确定的，完全有可能受购房人资信或政策变动影响，导致银行不按购房人要求的金额及年限批准贷款。在《商品房买卖合同》已签订的情况下，如果贷款下不来，购房人多数会解除与开发商签订的《商品房买卖合同》，浪费了销售时间和谈判成本。
（2）银行拖延办理抵押登记。开发商为购房人提供的连带保证是阶段性的，只要购房人所购房屋办理完毕抵押登记，开发商就罢脱了保证责任。但实践中开发商的保证责任对银行往往更具吸引力，购房人如逾期还款，相比向购房人追偿欠款或行使抵押权而言，从开发商的账户中直接扣收保证金相对更加简单而且有效。因此，在一些按揭项目中就出现了银行在房产证下来后并不急着办理抵押登记的怪现象，并找出种种理由推脱。办理抵押登记主要当事人是银行和购房人，但办不办抵押登记对购房人没有丝毫影响，购房人更不着急，使开发商长时间陷在保证责任的“泥潭”，延长了开发商的保证责任期限，增加了保证承担风险。
（3）银行不积极行使解约权。通常银行在按揭的借款合同中都会有解除贷款合同提前收回贷款的约定，如连续三个月或累计六个月未按期还款等。实践中有些银行在开发商的保证期间出现购房人符合解约情形，并不急着解除贷款合同，而是根据银行与开发商的按揭合作协议约定，要求开发商承担保证责任，并按期从开发商的保证账户中扣划保证金。从而暂时避免了银行因解除贷款合同而与购房人发生直接的冲突，但又不损自己的利益。开发商由于保证金被扣，自然不会坐视不管，由于有担保合同在先，对银行是毫无办法，只能积极通过各种方式督促购房人按期还款，把开发商直接推到矛盾的前沿。
2、与购房人有关的法律风险
相比银行所带来的风险看，购房人为开发商带来的风险更具影响力。银行毕竟属于金融机构，且一般与开发商有着良好的合作关系，出现上文所述现象并不多见。而按揭中的购房人多数是公众个体，与开发商直接发生商品房买卖关系，每个人的情况千差万别，可能出现的问题也是琳琅满目，往往让开发商防不胜防。因此，购房人原因是开发商按揭中风险的最大隐患，具体表现在：
（1）购房人的骗贷行为。由于我国目前的个人信用体系还不健全，银行对按揭贷款的审查仍主要以提供文件资料为主。因此，每个按揭项目中多少都会存在提供虚假信息资料骗贷的行为。也许有人会说，这与开发商不相干，开发商只负责建设和销售商品房，购房人的资信等情况应由银行负责审查。道理虽如此，但事实上购房人的骗贷行为对开发商仍有影响。一方面购房人的骗贷行为为银行提前解除合同并要求开发商承担保证责任埋下隐患；另一方面开发商有关销售人员如参与了按揭中购房人的骗贷行为，造成银行损失，则即使开发商的保证期限届满，也有可能会因开发商的共同欺骗行为受到银行的追索。开发商虽然可以逞一时销售之快，一旦出现问题最终难免自食苦果。
（2）购房人逾期还款。在开发商提供连带保证责任期间，让开发商承担保证责任的多数是由于购房人的逾期还款行为。一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。因此，开发商虽然完成了商品房建设开发的使命，但房屋售出后购房人能否按时偿还银行的月供款让开发商忐忑不安。而购房人的不还款情形多种多样，有的是经济预期出问题，如经济现状偏差、投资计划落空、错误估计还款实力等；有的是对房屋质量、物业管理不满意，购房人集体串通拒绝还款；还有的则属于恶意不还款等等。
（3）拖延办理产权证。大多数购房人都希望所购房屋的产权证能在最短时间办理，也有部分购房人却相反。可能是相信开发商的信用，也可能是对产权证的法律作用认识不足，还可能是为了拖延支付契税和公共维修基金，这部分购房人对于产权证的办理表现得异常冷淡，在开发商具备办证条件后拒不配合，不按要求提供文件资料和缴纳相关税费，使房产证迟迟不能办理，抵押登记自然无法进行，开发商的保证责任也解除不了。而《商品房买卖合同》很少会约定购房人不配合办理产权证的违约责任，缺乏就产权证办理对购房人的约束，导致了开发商的保证责任期限延长。
（4）与购房人有关的其它客观原因导致的风险。每个房地产项目开发商都要与众多购房人发生买卖关系，在开发商承担保证期间，购房人还可能因各种意外导致民事行为能力丧失或成为限制民事行为能力人，如疾病或意外死亡、失踪，甚至有的还因为犯罪潜逃等，只要上述情形发生，开发商都将承担连带保证责任。而且在开发商在承担保证责任后，对购房人的追偿工作也会因上述原因导致难度加大。
3、开发商承担代偿责任后追偿权实现的风险
上述所列与银行、购房人有关的种种情形，其最终结果都是导致开发商承担连带保证责任，按照法律规定，开发商在履行代偿义务后，可以向购房人进行追偿，以确保自身权益不受损失。但实践中是否开发商的损失都能得到有效弥补则不尽然。
（1）开发商的权益缺乏保障措施。银行的借款可以通过购房人以所购房屋设立抵押进行担保，在抵押登记之前还可由开发商承担连带保证责任，整个贷款期间银行的债权都有合法保障。而开发商就不同了，在承担代偿责任后，银行与购房人的借款关系解除，所签的抵押合同因主合同的解除而自然解除。开发商面临的选择有两条，一是要求购房人偿还代偿银行借款本息；二是解除与购房人的《商品房买卖合同》，收回购房人所购房屋。两种选择均无任何担保措施进行保障，能否最后实现，在协商未果后只能依靠法院的判决和执行了。
（2）解除《商品房买卖合同》后收回房屋的风险。开发商在承担保证责任后，在商品房销售价格不断上涨的今天，多数会选择解除与购房人的《商品房买卖合同》，而一般只要合同中有明确约定，法院也会支持开发商的主张。问题在于如何确保房屋能够真正回到开发商的手中。首先办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续需要购房人的配合，如果购房人不配合，也会影响开发商及时收回房屋。特别是当购房人下落不明，而房地局又都要求合同双方共同办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续，因此开发商单方通过正常途径根本没有办法解除《商品房买卖合同》的预售备案。此种情形开发商只能选择诉讼方式，在判决生效后由法院向房地局发出协助执行通知书，由于法律文书需要公告送达，整个司法程序将是一个漫长的过程。其次房屋在交付使用后，如果开发商解除《商品房买卖合同》，需要购房人腾空房屋，而购房人不配合，也会导致执行中存在困难。
4、开发商解除《商品房买卖合同》后购房款的处理风险
开发商在承担保证责任期间，与购房人的《商品房买卖合同》可能因各种原因而解除，有开发商主动解除，亦有购房人主动解除，而对于合同解除后购房款的处理却存在问题，是返还购房人还是返还银行。毕竟购房人支付的只是首付款，其它款项都是银行的借款。如果开发商将购房款中属于银行贷款部分直接支付给银行，从法律上没有依据，因为合同解除应当由合同的双方互负返还义务，而不能向《商品房买卖合同》以外的第三方（即银行）履行；如果将所有购房款直接退还购房人，则有可能购房人执款后不及时偿还银行的借款，导致银行又要求开发商承担连带保证责任。开发商在代偿后再向购房人追偿则有可能落空，而且也使自己在争议纠纷发生时处在了被动状态。
此外，关于购房款的处理目前还存在一定误区，即认为《商品房买卖合同》解除后，开发商偿还购房人的只是首付款，因为所有购房款中只有付首款是购房人自己的钱，剩余部分都应当还给银行，所造成的银行罚息还应从首付款扣出来。从购房款的来源上看似乎应该是这样，但在法律关系上存在问题。购房人通过按揭方式购买商品房，即视同购房人为一次性付款，只不过首付款以外的部分是购房人通过向银行贷款的方式支付的。因此，如上文所述，解除《商品房买卖合同》后，双方应互负返还义务，房屋交由开发商，购房人已付的总房款（含银行贷款部分）应返还购房人（约定的定金、违约金、损失赔偿除外）。购房人再用这笔钱来偿还银行的借款，最终使三方按揭的法律关系消灭。认为开发商只退还首付款的观点不但混淆了法律关系，还容易遗漏购房人在银行放款到《商品房买卖合同》解除期间，对已向银行偿还的月供款所享有的权利。
5、有关不动产司法解释对开发商的风险
去年，最高人民法院针对不动产执行过程的问题制定了相应司法解释，其中有些内容也对处于按揭中的开发商造成一定影响，表现在：
（1）《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）有关规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。按照该规定，开发商在按揭保证期间，如果购房人所购开发商的房屋因其它原因被预查封，且又拖欠银行贷款的，开发商在承担保证责任后收回已被法院预查封的房屋可能性很小，开发商容易变成最后的受害者。
（2）最高人民法院在2004年11月4日颁布并于2005年1月1日实施的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该规定从人文关怀角度，给予只有惟一住房家庭困难的购房者执行的延缓期，避免出现市民无家可归的局面。但对于开发普通住宅的开发商无疑又成为权益保障的一大法律问题。开发商在承担保证责任后，要想在解除与购房人的《商品房买卖合同》后真正收回房屋又增加了一道障碍。
四、风险的防范措施
针对上述开发商在按揭中存在的法律风险，我们认为可以从以下几个方面采取措施进行防范和控制。
（一）从根本上解决开发商在按揭中的法律风险
1、由专业的担保公司取代开发商的保证地位。
开发商的主要任务是建设商品房，并通过向社会出售获取利润。在按揭中，开发商除了承担商品房的建设责任外，还得为购房人向银行承担保证责任，使得开发商在商品房建成并售出后，在承担建筑物质量以及《商品房买卖合同》约定义务所产生风险外，还额外增加了保证责任的法律风险，分散了开发商的精力，亦有悖开发商的社会职能。如果能够解除开发商的连带保证责任，也就避免本文所述的开发商风险。而当前银行按揭贷款在办理抵押登记前会存在一个风险保障的“真空期”，这期间的风险是不可能由银行来承担的。因此，要彻底解决该问题，只能寻找第三方替代开发商的保证地位。试想，通过专业的担保公司介入也许可以解决上述问题。
由担保公司取代开发商的保证地位不存在法律障碍，主要操作方式仍与按揭一样，只不过开发商不再向银行承担连带保证责任，取代其地位的是专业的担保公司。担保公司可以为购房人的贷款全程提供连带保证责任担保，购房人则将所购房屋抵押给担保公司以提供反担保。一旦购房人逾期还款，银行可以从担保公司直接得到偿还，担保公司履行代偿义务后，可向购房人主张债权，并以购房人所购房屋的抵押作为保障。
采取该方式关键在于担保费用的承担。以前开发商承担的阶段性保证责任是免费的，因为开发商通过按揭方式能够获得很好的销售业绩，承担一点保证责任似乎是理所当然，所以很少能得到同情。如果由担保公司承担，必然产生担保费用的问题，该费用究竟由谁来承担，在按揭法律关系的主体中，银行是没有希望了，只有开发商和购房人，非此即彼。但我们应看到，由于该方式无需购房人将所购房屋进行财产保险，因此，可以考虑将按揭中购房人承担的保险费用来支付担保费用，即使不够，剩余部分开发商在整体衡量保证风险的基础上也可适当承担。
此外，采取该方式还需要有健全的担保市场规则，担保公司的规模和信誉都必须达到一定标准，切实能使银行的贷款偿还得到保障，才能为各银行所接受。目前北京市个别商业银行（如交通银行北京分行）已经在尝试该按揭的操作方式，成熟的操作模式还有待进一步完善。如果可行并能推广，将能彻底解决开发商在按揭中承担连带保证责任所带来的法律风险。
2、赋予商品房预售抵押的效力
开发商为购房人向银行提供阶段性保证，主要是基于商品房在预售后至产权证取得之前，无法办理房屋抵押登记手续，未登记则不发生法律效力，因此，银行为避免风险，要求开发商在此期间提供连带责任的保证。如果预售商品房的抵押能够进行登记并发生法律效力，自然也就无需开发商再提供保证担保了，开发商在按揭中所有风险也就迎刃而解。
（1）关于预售商品房抵押的效力。
预售商品房通常又称期房，由于尚在建设过程中，没有取得产权证，无法按正常房屋抵押的程序办理抵押登记手续。但根据《城市房地产抵押管理办法》（建设部第98号令）第三条第四款规定，“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《北京市房地产抵押管理办法》（北京市人民政府第12号令）第五条也规定，“下列房地产，可以依照本办法设立抵押：（二）依法取得所有权或期得权益的房屋（含附属物）”。按照上述规定，购房人以所购预售商品房作为期得权益是可以抵押的，剩下的问题就是能否办理抵押登记手续。
（2）当前北京有关预售商品房抵押登记的办理情况
目前，北京市建设委员会房屋权属中心已经开始受理了预售商品房的抵押登记。只要购房人与开发商签订了《商品房买卖合同》，并与银行签订了《抵押借款合同》，银行与购房人就可以到北京市建委权属中心办理期得权益的抵押登记。在按要求提交相应文件资料后，北京市建委即可办理抵押登记并在《商品房买卖合同》文本上盖章注明。购房人所购房屋具备产权办理条件后，北京市建委根据申请，在办理产权证的同时，自动将预售商品房抵押登记转让正常的房屋抵押登记，在制作的房屋产权证书上注明并出具他项权利证书。北京市已开展预售商品房抵押登记手续的区、县房屋管理部门还包括朝阳区建委、丰台区建委。
综上，预售商品房抵押登记手续在部分房屋权属主管部门是可以办理的，而且具备正常房屋抵押的法律效力，因此，只要相应房屋权属主管部门统一办理程序，开发商即可与银行约定取消阶段性的连带保证责任，银行亦可在《抵押借款合同》签订并办理预售商品房抵押登记手续后再向购房人发放贷款，如此也避免了银行贷款的保障风险，无需开发商再为购房人承担连带保证责任了。
（二）在按揭现行操作方式下完善合同条款
由于短期内要完全解除开发商在按揭中的保证责任存在一定障碍，因此在现行按揭操作方式中，就上文所述的部分开发商风险可以通过对关键性问题完善合同条款，严格违约责任方式进行防范。主要包括：
1、与银行的按揭合作协议
首先，应当增加约定办理抵押登记的条款。开发商在与银行的合作协议中很少涉及银行办理抵押登记的约定，容易造成银行拖延办理抵押登记的问题。因此，开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的或然保证风险进行赔偿，具体赔偿方式为每逾期一日向开发商支付一定金额的违约金。如此对于督促银行及时办理产权的抵押登记手续能起到一定的积极作用。
其次，约定银行逾期放款的违约责任。前提是在购房人按银行要求提供真实文件资料下，银行应该按双方合作协议约定的期限对购房人资信进行审查，在规定的工作日批准贷款并将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期的，银行应向开发商承担违约责任，包括按逾期每日支付一定数额的违约金。这样对银行的放贷行为也有一定约束，督促银行在合理的期限内及时放款，以确保开发商的购房款到位。
2、与购房人的《商品房买卖合同》
在与购房人签订的《商品房买卖合同》补充协议中，有必要设专门条款约定按揭有关的问题，包括：
（1）与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。
在购房人逾期偿还银行月供情形下，对于可能出现的银行不积极履行解约权，可通过与购房人在《商品房买卖合同》补充协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担的违约责任。
（2）与购房人严格产权证的办理约定
在《商品房买卖合同》中，许多开发商往往关心办理产权证的时间长短，忽视了购房人对办理产权证的配合。由于开发商在按揭贷款中的风险，有必要在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证的义务。包括提前约定在办证过程中应由购房人承担的费用（公共维修基金及契税），并就该费用的按时缴纳约定严格的违约责任条款。如：购房人所购房屋具备办理产权证条件后，购房人应在收到开发商书面通知之日起多少个工作日内向有关部门缴纳公共维修基金及契税，逾期缴纳的，每逾期一日应按总房款一定比例向开发商支付违约金。
（三）可采取的其它风险预防措施
除了完善现有合同条款外，还可结合按揭操作中的实际问题，及时采取有效的风险防范措施。
1、一定程度公开银行的贷款审查方法甚至标准
在按揭中，每个银行的审查标准和方式也不一样，开发商的销售人员也很少能谙熟银行审贷方法及标准的，特别是银行内部的新政策，往往因开发商了解不及时，导致已签订的《商品房买卖合同》无法履行。因此，银行有必要向开发商公开其审贷方式和标准，并对楼盘销售人员进行培训，尽量避免购房人申请的按揭内容与审批结果不同。对于银行的内部最新政策，也应在适用具体楼盘时设立缓冲期，即应当对新政策通知开发商后所签订的《商品房买卖合同》适用。否则，造成的开发商损失应由银行承担。
2、签约前的银行预审程序
当前按揭的程序都是先签约再向银行申请按揭贷款，在操作中则存在问题。在签完合同后，银行不按购房人要求的金额及年限放款很有可能发生，就该问题很多开发商在《商品房买卖合同》补充条款中约定，以银行最终审批的为准，不足部分由购房人解决，否则按逾期付款处理。该约定虽然从字面避免了开发商的风险，但实际操作中却不可行，而且有损开发商的形象，因此很多开发商干脆承诺购房人，银行不放款则购房人还是可解除《商品房买卖合同》，并退还首付款。
就该问题本文认为，可以适当调整按揭程序，开发商与购房人签订正式《商品房买卖合同》之前，对银行按揭设立预审程序，先由购房人按要求的金额及年限向银行提供按揭申请资料进行预审，预审不通过，对其它付款方式又达不成协议的，则不再签订《商品房买卖合同》；如预审通过，开发商再与购房人签订《商品房买卖合同》。该方式对银行放款问题则可以避免。
3、先期办理产权登记的委托手续。
为防止购房人在入住后拖延办理产权证，建议仍应由开发商在向购房人交房时要求购房人预缴契税及公共维修基金，虽然有观点认为开发商无权向购房人预收契税及公共维修基金。但本文认为在按揭方式中，开发商为购房人提供了保证，为保护自身合法权益，完全有理由要求购房人在入住时预付应缴纳的契税及公共维修基金，但应当在《商品房买卖合同》的补充协议中明确约定。在办理签约手续同时，应当事先了解有关房地局办理产权证的程序要求，要求购房人预先提供办理产权所需的文件资料，并事先签署办理产权证的委托文件。以确保在开发商具备办理产权证条件时能够及时办理购房人所购房屋的产权证。
4、符合与购房人解约条件的及时协商或通过诉讼方式解决。
在开发商的保证期间，对于出现符合解约的情形，特别是购房人没有按期偿还银行月供的情形下，应及时采取有效措施解除《商品房买卖合同》。解约的方式主要有两种：
一种是协商一致的前提下，商请银行、购房人协议解除。购房人所购房屋退还开发商，开商将购房款直接向银行支付剩余借款本息后，将其余部分扣除开发商违约金或损失后返还购房人。该方式应注意要求购房人提前配合办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续，否则嗣后再找购房人就被动了。对于购房人已入住的，还应办理房屋的交接手续，约定购房人已装修部分的处理等。
另一种方式是通过诉讼途径解决。多数情况下各方很难对协商解除达成一致，此时，开发商只能向法院提起诉讼，经法院判决后，依据判决书申请法院向房地产管理部门发出协助执行通知书，解除商品房的预售备案手续。必要时还可先行向法院申请对房屋进行诉讼保全。如果购房人失踪或下落不明，法律文书的送达需要通过公告方式，时间较长，因此更应尽快启动诉讼程序。判决执行后对于应退还开发商的剩余款项，如购房人下落不明，可通过向公证机构申请提存的方式支付。
（四）明确法院有关预查封的情形
按照有关司法解释，预查封主要指法院对被执行人尚未取得权属证明的不动产所采取的诉讼保全和执行措施，其效力等同于查封。如果不动产在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，查封期限从预查封之日起计算。预查封的期限为二年，届满可以续封一次，续封期限为一年，特殊情况经高级人民法院批准，可再续封一年。
针对最高人民法院对不动产查封的司法解释，开发商应当明确在按揭中法院有可能采取预查封的情形，以便在经营中能提前预见风险，及时采取相应保护措施。根据最高人民法院的司法解释，法院对不动产采取预查封的情形主要有：
1、对开发商全部缴纳土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的，法院可以开发商为被执行人，对土地使用权进行预查封。
2、开发商部分缴纳土地使用权出让金尚未办理权属登记的，可分割的土地使用权，对经国土管理部分确认后土地使用权预查封。不可分割的，可全部进行预查封。开发商在规定期限未缴纳土地出让金的，政府收回土地使用权同时，将应退还的土地出让金由法院处理，预查封自动解除。
3、开发商办理了商品房预售许可证尚未出售的房屋，法院可以开发商为被 执行人，对房屋进行预查封。
4、购房人所购房屋开发商已办理了房屋权属初始登记手续的，法院可将购房人作为被执行人，对该房屋进行预查封。
5、购房人与开发商签订了《商品房预售合同》，并办理了预售备案登记，法院可将购房人作为被执行人，对所购房屋进行预查封。
6、开发商与购房人签订《商品房预售合同》后，购房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未办理产权过户登记手续，法院可将开发商作为被执行人对房屋进行预查封。其中在购房人支付全款情况下，购房人对未办理产权过户登记没有过错的，法院不得以开发商为被执行人进行预查封。
7、开发商与购房人签订《商品房预售合同》，支付部分房款并入住的，开发商在合同中约定保留房屋所有权。如果第三人向开发商支付剩余房款或第三人书面同意剩余房款从房屋变价款中优先支付，法院可应第三人的申请将购房人作为被执行人，对房屋进行预查封。
为更好明晰上述所列预查封的情形及对象，现将法院可对房屋、土地使用权进行预查封的情形列表归纳如下：
五、关于物的担保与保证同时存在处理
在按揭中与开发商有关的问题还包括物的担保与保证同时存在的处理方式。由于预售商品房很少能办理抵押登记手续，抵押行为尚未生效，还不存在物的担保问题。该问题主要针对少数开发商为银行提供全程担保的情形，也就是说即使办理了商品房的抵押登记手续，开发商仍得为购房人向银行提供连带保证责任。
根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也就是说在开发商为按揭提供全程担保的情形下，只要购房人的房屋办理了抵押登记手续，如果购房人发生违约情形，银行应当执行抵押权，在处分抵押物后仍未能偿还的部分债权，开发商才承担保证责任。实际上，住宅按揭的抵押率都是在80%以下，商业按揭的抵押率更低，只要房地产市场不发生大的波动，行使抵押权基本上都能实现银行的债权，无须开发商再承担保证责任了，开发商在保证风险基本上名存实亡。
以上本文简要分析了开发商在按揭中的风险及防范措施。在市场经济下，利益和风险总是成正比的。开发商在按揭中所得到的回报可能会暂时掩盖其存在风险，但开发商作为一个经营实体，获取最大利润和降低经营中风险永远是任何经营管理者最终目标。通过本文，希望能提醒开发商充分预见和前瞻按揭中的法律风险，在经营中采取有效措施完善合同及协议条款，尽量做到将风险控制在最小范围。也希望通过本文引起更多业内人士对开发商在按揭中风险的关注，研究避免开发商法律风险防范措施，进一步完善按揭的操作方式，并最终彻底解决按揭给开发商所带来的法律风险。
