挂靠和借用资质的实际施工人，不属法律规定的实际施工人
裁判要旨
挂靠和借用资质情形下的实际施工人，并不在建设工程司法解释所界定的实际施工人范畴之内。依据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对合同当事人产生法律约束力，除非法律另有规定。本案申请人与发包人之间不存在合同关系，同时也不属于司法解释所规定的实际施工人，故而不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。
争议焦点
刘某是否具备实际施工人身份，是否有权向发包人主张工程款。
裁判意见
最高法院经审理认为，本案的关键争议焦点之一在于申请人刘某是否符合司法解释所规定的“实际施工人”条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，实际施工人向发包人主张权利的前提是存在转包或违法分包的法律关系。在此种情形下，法院需查明发包人欠付工程款的具体数额，进而判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
但是，该司法解释明确限定，仅在转包或违法分包的情形下，实际施工人才有权突破合同相对性原则向发包人主张权利。在本案中，刘某自认其行为属于挂靠并借用资质，此情形并不属于司法解释所规定的转包或违法分包。挂靠及借用资质本质上属于借用资质方与出借资质方之间的内部关系，这一行为并未改变对外合同的主体。因此，刘某与发包人之间不存在直接的合同关系，其不能依据该司法解释突破合同相对性原则向发包人主张工程款。合同相对性原则作为合同法的基石性原则，除非法律作出明确规定，否则合同的效力仅及于合同当事人，对合同外第三人不产生法律约束力。
简要分析
在建设工程领域，厘清实际施工人的概念与权利范围至关重要。合同相对性原则是贯穿合同法体系的核心原则，它保障了合同当事人之间的权利义务确定性与稳定性。在正常的建设工程合同关系中，各方依据合同约定履行义务、主张权利。
实际施工人制度作为合同相对性原则的例外，是基于保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序等目的而设立，但该例外有着严格的适用条件。转包和违法分包情形下的实际施工人，因其处于工程建设实际履行环节，付出了人力、物力等实际成本，法律为保障其合法权益，赋予其在特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利的资格。
然而，挂靠和借用资质的实际施工人情况有所不同。挂靠和借用资质行为违反了建筑行业关于资质管理的强制性规定，扰乱了市场秩序。此类实际施工人虽实际参与工程建设，但从法律关系本质上看，其与发包人之间缺乏直接的法律纽带。其与出借资质方的内部约定，不能对抗基于合法合同关系所产生的权利义务。若允许挂靠和借用资质的实际施工人随意突破合同相对性向发包人主张权利，将破坏合同相对性原则的稳定性，导致建设工程合同关系的混乱，损害发包人依据合同所享有的合法权益。所以，明确挂靠和借用资质情形下实际施工人的权利边界，是维护建设工程领域法律秩序与公平正义的必然要求。
案件索引
最高人民法院（2023）最高法民申2902号
