人民法院关于建设工程施工纠纷案件热点问答
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1、行为人的行为构成表见代理，应具备哪些条件？
表见代理的判断是这类案件裁判标准不统一表现最突出的领域。行为人没有代 理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同， 相对人请求该建筑企业承担责任的，应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人 的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以 下简称《民法典总则编司法解释》）第二十八条第一款规定： 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理 权：（一）存在代理权的外观；（ 二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过 失。据此分析，认定是否构成表见代理，应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否 具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
需强调的是，表见代理的适用前提是行为人不具备代理权（即自始无代理权、超越 代理权及代理权终止三种情形） ，有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代 理。此外，因不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异，故个案审理中认定表见代 理应当根据不同案件的具体事实进行。
2、认定存在代理权的外观的主要考量因素有哪些？
在建设工程领域买卖、租赁合同案件中，应当结合行为人的身份、权限、行为 模式、交易惯例等因素，综合判断行为人是否具有代理权的表象。以下情形可以作为综 合判断行为人具有代理权的表象因素：（1）行为人持有建筑企业出具的授权委托书、 任命书等文件；（2）合同书加盖了建筑企业或分公司、项目部的印章；（3）项目部对 外公示的铭示牌、张贴的项目部成员名单等方式明确行为人为项目部经理或负责人； （4）行为人与相对人在建筑企业项目部办公场所签订合同；（5）虽未签订书面合同， 但建筑企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的，或者从事该民事行为属于项 目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的；（6）行为人的行为客观上 形成具有代理权表象的其他情形。
3、如何判断相对人是善意且无过失的？
在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行 过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合 同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且 无过失：（1）签订的合同损害建筑企业的利益；（2）相对人明知行为人与建筑企业之 间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同；（3）交易金额与实际 需求、规模等明显不相称；（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目 提供。
4、表见代理的举证责任如何分配？
根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代 理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。
5、行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，合同书上加盖有建筑企 业项目部印章，相对人请求建筑企业承担责任，建筑企业抗辩合同上的印章是实际施工 人伪造、私刻的，其不应承担责任，对此问题该如何处理？
可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第 41 条关于盖章行为的法律效力的规定，审查行为人签约盖章之时是否有代理权，或是否构 成表见代理，来确定合同效力和责任主体。建筑企业仅以行为人加盖的印章系伪造、私 刻或与其使用、备案印章不一致，否定合同效力，主张不承担责任的，依据不充分。
6、行为人冒用建筑企业名义购买建材或租赁设备的，该如何确定责任主体？
虽然行为人以建筑企业或项目部名义与相对人签订合同，甚至合同书上还加盖 了建筑企业或项目部印章，但是，如果建筑企业举证证明与行为人不存在借用资质、分包、转包等关系，或所涉工程项目与建筑企业无关，相对人亦没有证据证明取得建筑企 业授权或建筑企业有履行合同行为的，对相对人要求建筑企业承担责任的诉讼请求，不予支持。
7、合同上加盖技术专用章、资料专用章等具有特定用途的印章，是否构成具有代理 权的外观？
如果相对人接受行为人使用技术专用章、资料专用章等有特定用途的印章签订 合同，且没有证据证明行为人取得建筑企业的授权，应视为相对人未尽到合理的注意义 务；相对人持加盖此类印章的合同要求建筑企业承担责任，但无其他证据证明建筑企业 有履行合同行为的，一般不能认定构成表见代理。
8、 行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，行为人以自己的名义签订 合同，合同书担保人处加盖了建筑企业项目部印章，在这种情况下，担保合同是否成 立，建筑企业应否承担责任？
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解 释》第十一条、第十七条规定，在该类案件中，相对人请求建筑企业承担担保责任，因 项目部不具备对外提供担保的资格，相对人存在明显过错，对其主张一般不予支持；如 果相对人能够举证证明建筑企业管理中存在明显过错的，可以根据过错程度，对债务人 不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
9、行为人与相对人恶意串通，虚构债权债务，或者将另一工程的债权债务转移到建 筑企业承包的工程，侵害建筑企业利益的，应该如何防范和处理？
应着重审查债权的真实性。在相对人仅以行为人出具或者加盖项目部印章的欠 条、结算单等凭证向建筑企业主张货款、租赁费的情况下，应对欠款凭证的来源、债权 数额的依据、合同履行情况等基础合同关系进行审查，防止侵害建筑企业利益的虚假诉讼发生。
10、实际施工人的内涵是什么？
实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投 入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作 业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人(挂靠承包人)以及多次转(分)包的 承包人。
11、认定实际施工人应把握什么原则？
认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订， 如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体； 二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为； 三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款 是否直接支付给第三人(材料供应商、机具出租人、农民工等)的决定权等；四是审查是 否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之 间是否存在劳动关系。
12、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？
以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关 系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头(施工队、施工班组)是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负 责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招 工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代 发工资，就不应认定为实际施工人。
