同一工程分别签订施工合同、代建协议，且签订主体不同，承包方应以有效的施工合同作为主张工程款依据
裁判要旨：最高院认为，招投标法第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。
该案中，案涉工程系永宁县人民政府按照BT合同回购的保障性住房项目，属于必须进行招标的工程。永宁住建局与钢协公司于2013年12月24日对案涉工程进行公开招投标之前，2013年6月2日钢协公司与陕建集司已签订《施工合同》，且陕建集司已进场施工。根据前述规定，永宁住建局与钢协公司于2013年12月对案涉工程的招标无效，签订的建设工程协议亦无效，2013年12月中标后签订的《代建协议》为无效协议。《施工合同》是陕建集司与钢协公司在案涉项目施工过程中实际履行的合同，钢协公司是陕建集司的合同相对人。因无证据证明钢协公司2013年5月24日进行的招标存在法定无效情形，故一审法院认定《施工合同》有效，并无不当。故一审法院依据《施工合同》确定钢协公司应向陕建集司支付工程款正确。
案号：（2020）最高法民终236号
