作者 赵双 建纬青岛律师事务所，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
建设工程纠纷领域中，当事双方在结算、质量等问题上往往争议巨大，而前述争议所涉及的工程造价、建设工程质量、修复费用属专业性问题，故在诉讼过程中，为了案件的顺利审理，常需要通过法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，笔者在代理案件过程中，常遇到当事人对于鉴定费预交及最终承担的疑问。实践中建设工程体量较大，所涉及的工程造价鉴定费用有时相对较高，鉴定费用少则千元，多则几十万甚至达到数百万，数额巨大。鉴定费用一般需由申请鉴定一方先预交，鉴定费用的最终承担法院将在裁判文书中进行分配，司法实践中法院在判定鉴定费用承担时并非简单一概由败诉方全额承担，本文中笔者试图通过对鉴定费用的承担问题进行梳理分析，并结合实务判例，以期与大家学习交流。
一、问题提出
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《新建工司法解释一》”）第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”可知负有举证责任一方可申请启动鉴定，为查明事实，法院经审查可委托司法鉴定机构对相关争议内容进行鉴定；对于前期鉴定费用的缴纳，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。根据前述规定，启动鉴定的目的在于查清工程造价、质量等事实及专业争议问题，该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而并未解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题，因此虽然诉讼中的工程造价鉴定由法院委托，但鉴定费用并非由法院收取或最终承担，鉴定费用最终仍由当事人承担。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规则若干规定》）第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”。该条也无法作为最终承担依据，鉴定费预交和最终承担属不同问题，仍需要法院根据案件实际情况进行裁判，目前对鉴定费用由哪方当事人负担的争议较大，下面笔者将通过案例检索，结合案例实际分析当前裁判中不同的裁判观点以供参考。
二、裁判观点梳理
对于合同中双方已明确约定鉴定费用由一方承担，且约定有效的情形不在本文探讨范围。目前法院对鉴定费用承担问题的裁判观点大体可分为三种：
（一）由申请鉴定一方承担
部分判例中，法院裁判鉴定费用最终由申请鉴定一方当事人承担。法院作出该裁判主要系从举证责任角度出发，根据《民事诉讼法》第66条规定，鉴定意见是法定的八种证据之一，即双方对于工程造价无法达成一致双方争议较大，工程造价无法确定，那么一方负有举证义务时，申请司法鉴定系当事人的举证手段，因此鉴定费用属于其为履行举证义务而支出的合理费用，属于其应自行负担的诉讼成本，在双方无事先约定情形下，由申请鉴定一方负担。
【案例】
1、(2020)最高法民终547号——中兴建设有限公司、新疆秀天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审：
二审法院认为：（四）关于鉴定费、诉讼费，中兴公司未将案涉工程施工完毕即起诉请求解除施工合同，秀天公司同意解除，双方未对工程造价进行结算，中兴公司为证明其诉讼请求，向一审法院申请通过鉴定方式确定案涉工程造价，且中兴公司不能证明案涉合同系因秀天公司违约而解除，故鉴定费系中兴公司应自行负担的诉讼成本，一审判决未判令双方分担并无不当。
2、(2021)最高法民终524号——黄生平、增城市松田实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审：
审理期间，黄生平主张案涉工程总价款应按双方于2008年8月31日《工程决算书》所载明的金额6537万元为依据，但松田实业公司对此不予认可。一审法院认为，鉴于相关对账表包括2008年8月31日《工程决算书》均无法全面客观真实反映案涉工程实际总造价，故本案委托专业鉴定机构对案涉工程进行评估造价，客观上确有必要。在松田实业公司向一审法院依法提出对案涉建设工程项目的工程总造价进行司法鉴定的书面申请后，在一审法院的组织下，黄生平与松田实业公司共同选定了鉴定机构，一审法院采信对于湖北益信工程咨询有限公司作出的案涉工程总造价为55754370.72元的鉴定结论意见。最终法院判决鉴定费用由申请鉴定的被告松田实业公司全部承担。
（二）由当事人平均分担
部分案例法院裁判鉴定费用最终由当事人平均分担。该裁判可能更多系从当事双方在合同履约过程中均存在过错或违约行为，鉴定启动的目的系查清案件事实，除均存在过错外，双方对于鉴定的结果也均可获利，此外综合考量公平原则，在无法明确各方过程大小情况下，鉴定费用由双方均担。
【案例】
1、(2019)最高法民申6225号——潍坊十地置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审：
再审法院认为：关于鉴定费承担问题。原审法院基于案涉合同无效且无法确定双方在合同履行过程中的过错大小，按照公平原则，确定鉴定费用由十地公司、顺通公司各承担一半，并无不妥。十地公司关于原审法院判决其分担工程质量及修复费用鉴定费用错误的主张，本院不予支持。
2、(2018)最高法民终141号——陕西有色建设有限公司、固原华星置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审：
二审法院认为：关于一审鉴定费承担的问题。本案通过鉴定方式确认工程总造价，双方均有责任，一审判决鉴定费259800元由固原华星公司全部负担不妥，本院酌情认定双方对鉴定费各承担50%。
除上述案例外，最终裁判均担的还有很多，如（2020）最高法民申638号“关于鉴定费承担问题。原审判决根据案件的具体情况，确定鉴定费205万元由当事人双方各自负担102.5万元，并无不当。崇建公司主张应全部由昆泰公司承担，理由不能成立”、（2020）最高法民终355号“关于中冶公司认为原审判决对于案件受理费及鉴定费等费用没有按照比例划分，而是双方均担的问题。本院认为，对于中冶公司的本诉，原审法院进行部分支持，部分驳回；对于华恒公司的反诉，原审法院亦进行部分支持，部分驳回。因此原审法院判令双方均担一审案件受理费、鉴定费等费用，并无不当。”等，对于双方平均分担的裁判理由都较为简单，没有过多陈述。
（三）由当事人按比例承担
第三种是较为普遍的承担方式，即鉴定费由当事人按照比例承担，法院一般会结合鉴定造价的支持比例、诉讼请求最终支持的比例等作为鉴定费用分担的参考因素。此种方式也是笔者认为较为公平的方式。
【案例】
1、(2020)最高法民终848号——中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
二审法院认为：关于鉴定费用。精诚公司、龙润公司上诉称一审判决未提及、未认定鉴定费用的分担，违反法律规定。本院认为，精诚公司、龙润公司未向一审法院主张分担鉴定费用，一审判决未处理鉴定费用分担问题，不违反法律规定。二审中，精诚公司、龙润公司向本院提交了鉴定费用票据，请求五冶公司分担鉴定费用。本院认为，鉴定费属于应当由当事人负担的诉讼费用，精诚公司、龙润公司实际预交了鉴定费，五冶公司应予分担，本院按照五冶公司诉讼标的得到支持的比例44％（诉讼标的94554455.95元，支持41786720.82元）决定鉴定费的分担。
2、(2014)赣民一终字第24号——江西赣悦光伏玻璃有限公司、江西省龙马建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
二审法院认为：对于鉴定费用负担问题，龙马公司主张的总造价为8806571.55元，赣悦公司申请鉴定并经该院认定的总造价为6738637.20元，鉴定造价的支持比例为76.52%，故该比例的鉴定费即145000元×76.52%=110954元，应由赣悦公司负担，核减比例部分的鉴定费即145000元×23.48%=34046元，应由龙马公司负担。二审法院维持一审该裁判。
三、鉴定费用承担分析
（一）鉴定费用性质分析
在第三种裁判观点中，案例(2020)最高法民终848号中最高法院认为：鉴定费属于应当由当事人负担的诉讼费用。而在(2021)最高法民申1517号案件中，最高法院认为“关于鉴定费负担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条规定，鉴定费不属于诉讼费用，不适用第二十九条关于‘诉讼费用由败诉方负担’‘部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额’的规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院需遵循谁主张、谁负担的原则。”，对于鉴定费用是否属于诉讼费用法律并无明文规定，已有的裁判观点也不一致。
综观法律规定，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。可以看出，鉴定费用并不在前述诉讼费用列举的范围。
笔者更倾向将鉴定费用认定为诉讼费用更合理，认定为诉讼费用后有利于明晰鉴定费用的负担，也为按照比例分担鉴定费用提供明确依据。首先，原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007 年4月1日起不再适用。但最高人民法院对此问题的观点仍有借鉴意义。在《诉讼费用交纳办法》第6条明确规定了诉讼费用，但并未规定未在该条中列示的费用便不属于诉讼费用。其次，建设工程领域的鉴定如造价鉴定不仅是当事人为了证明自己的主张而支出的费用，还是法院查明案件事实、裁判的重要依据。由于建工案件本身的复杂性和专业性，工程造价等事项可能无法由法官径行作出数额的认定，需依托第三方造价机构给出专业意见。在此情况下，鉴定本身不仅起到辅助当事人举证的效果，还具有协助法院法官查清案件事实的功能，兼顾考虑鉴定工作由法院委托等因素，将鉴定费用理解为诉讼费用更为适宜。
（二）鉴定费用负担分析，综合本文第二部分各裁判观点，鉴定费用“由当事人按比例承担”，可充分考虑个案的具体情况和特殊因素，判令当事人按比例负担鉴定费用，亦可与《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的诉讼费用负担规则相呼应，这也与上文中鉴定费用性质的分析在逻辑一致。
综上，在目前鉴定费用负担方式不一的情形下，考虑建工案件自身特殊性，鉴定费用高昂特点，将鉴定费用认定为诉讼费用并采取“由案件当事人按比例负担”的分配原则，有利于明确鉴定费用的负担标准，亦可使得当事人就鉴定费用负担的争议得到有效解决。因案例样本数量巨大，本文根据检索选取裁判案例中较常见观点，所罗列观点具有局限性，无法完全列举，仅供参考交流。
