本文以“按揭贷款”这个词为标题和内容的主词，是因为此类纠纷案件的主要证据——银行提供的合同文本一般都是“商品房按揭贷款合同”，按揭贷款这个词已为我们所熟悉与接受。笔者为避免有关司法解释的题目和内容概念与目前实践中常用的词汇不同而再次被同行们忽略，才故意使用了这个“非法律标准概念”。
（一）“按揭贷款”在我国立法和司法中的准确概念
尽管“按揭贷款”已经是国内各商业银行总行制定的操作规程中的标准概念了，但却不是我国立法界确认的法律概念。
“按揭是英美法不动产担保的一项基本制度，与大陆法的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓，只是在2000年我院审委会审议的《关于适用<担保法>若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为＇楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别与我国法律规定的抵押担保方式＇。从我国司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系和香港法律原本意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称，为便于同我国现行法律和正在制定过程中的《民法草案》统一，《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款。”1
所以，《解释》关于“商品房担保贷款”的规定就是对“按揭贷款”的特别规定。银行业的“按揭贷款”一词在我国立法和法律界的标准名称是——商品房担保贷款。
（二）按揭贷款的特殊性
商品房担保贷款与其他借款合同相比，具有显著的特殊性。某些特殊性甚至超出目前的《合同法》涵盖的内容。
１、主体关系特殊性
“在商品房担保贷款纠纷中，一般存在三方主体，三个合同关系。三方主体是借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）；三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。”2
按揭贷款合同与其他贷款合同不同之处是有个特殊主体——出卖人。这个出卖人（开发商）与贷款人（银行）之间不仅是保证合同的关系，按照商业银行的操作规程，银行在与借款人签定按揭贷款合同之前，必须先审查开发商的申请和开发、建筑、商品房（预）销售等五项许可证书的真实性及房产实际建设情况后，与开发商签定一个前提性的总合同，才受理借款人的按揭贷款申请。银行与开发商的这个总合同不仅具有保证合同性质，也是对特殊主体经审核后的专项信贷服务合同。开发商在按揭贷款合同中，绝不仅仅是如其他贷款合同中保证人的主体地位。银行与借款人签定的按揭贷款合同实际相当于置于银行与开发商签定的按揭贷款总合同下的子合同。
由此可以看出，只有开发商提供的商品房及相关房产权利文件真实，保证了贷款抵押担保的效力和借款人实现商品房买卖合同后，按揭贷款合同才可以作为独立的抵押借款合同类，受《合同法》调整。否则，开发商就是造成抵押物权丧失、买卖和借款合同无效的责任人承担全部责任。这个主体特殊性及法律后果与其他借款合同完全不同。
２、抵押物权特殊性
“楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定。现楼按揭则与《城市房地产抵押管理办法》第3条规定的预购商品房贷款抵押相同，属于现房抵押贷款。”3
这一特殊性的法律意义是：按揭贷款合同是特殊的抵押贷款合同。商品房或其全部权益的抵押或“准抵押”为按揭贷款合同的主担保。
借款人被银行要求提供其他保证人的担保应属于次担保性质。即按揭贷款合同的前提实现（商品房买卖合同正常履行）后，借款人的还贷担保人才承担保证责任。客观上，按揭贷款金额低于商品房当时的市场价格３０％，确保了作为抵押的商品房在房价出现波动情况下变卖也足以抵偿贷款。贷款人要求借款人增加其他保证人的目的其实是预防借款人出现支出困难而延迟还贷情况的发生或违约后房价出现超出３０％的剧烈下浮时弥补变卖损失的保证。
３、履行方式特殊性
与其他《合同法》涉及的其他借款合同有很大不同的是，按揭贷款合同签定后，贷款人（银行）的履行付款义务方式不是将款交付借款人，而是交付保证人（开发商）。银行在办理按揭贷款的实际操作中，为了与《合同法》的规定不冲突，采取了一种假拟交付借款人的办法，即由借款人在付款凭据上签字，形式上完成了《合同法》规定的履行义务，但实际上是银行控制将贷款款项直接拨付保证人（开发商）的帐户，借款人不可能得到款项。
这一特殊性的法律意义是：如果借款人得不到买卖合同的标的物就得不到任何权益。这也成为《解释》体现出的特殊原则——若商品房买卖合同无法履行，一切责任由出卖人承担这一特别原则的法理原因之一。
４、法律关系与合同地位特殊性
韩延斌在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》中写到“商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件，与商品房买卖合同具有密切联系但又相互独立。”这是当时制定司法解释时的理论依据。所谓“密切联系”就是合同成立前提条件的联系。所谓“相互独立”一是合同形式的独立，二是买卖合同这个前提实现，则贷款合同有效成立，作为一个独立合同适用《合同法》调整。
这个特殊性的关键理解：借款人承担按揭贷款合同约定的偿还贷款本息义务是有前提的——借款人已经（或持有合法、有效的契约、凭证）获得了买卖合同约定的商品房（或该商品房的权利）。
从各商业银行总行制定的数十万字的《按揭贷款操作规程》中，对开发商的信用、资质和“五大证”真实性的审核，以及与开发商签定“按揭贷款业务合同”是与借款人签定按揭贷款合同程序在同一章的前一节里的重要程序。这与其他贷款的操作规程有很大不同。银行为什么要给按揭贷款业务特别限定了如此严格的一个前提程序？谁也不会无故给自己上夹板的，这不仅是保障抵押担保的真实有效、维护信贷安全的关键。也只有如此并严格尊照《担保法》有关抵押登记的规定做好前提工作，确保与开发商签定的“按揭贷款业务合同”的真实有效、实现商品房买卖合同的有效履行，最终目的是保障商品房担保贷款合同（按揭贷款合同）有效成立、使银行获得信贷收益。
其他任何借款合同都不会如按揭贷款合同这样，与其他相关合同以及法律关系如此高度紧密关联，形成依赖性的前提和先决条件，成立与否和效力都取决于其他合同的效力和履行。这是《解释》对审理商品房担保贷款合同纠纷作出特殊规定的主要原因。
针对以上特殊性只有应特殊的处理原则才符合法律基本原理：
（1）如果商品房买卖合同是无法履行的、应当认定无效或撤消的，相对的按揭贷款合同也须撤消，偿还贷款责任应由获得贷款款项的开发商承担。
（2）如果开发商与银行签定的按揭贷款发放业务合同缺乏真实性，即银行未履行操作规程规定的审核房源真实性义务，或者未按规定对该取得预售许可的该商品房进行权属和他项权登记而导致按揭贷款的抵押物商品房的担保利益丧失的，一切责任应由开发商承担，开发商无力承担导致的贷款损失应追究违法、违规的责任人。
（3）非恶意串通、没有从贷款中受益的借款人不应承担偿还贷款或损失赔偿责任。
（三）、对《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的正确认识。
１、该司法解释是在按揭贷款纠纷大量出现之前的一份关于商品房买卖合同纠纷的重要司法解释。其对商品房担保贷款（按揭贷款）纠纷的规定是依据法律理论和按揭贷款合同本身的特殊性，作出特殊但原则性的规定。也因此，在五条针对商品房担保贷款的规定中，对诉讼中的主体与地位的规范文字多过具体情况处理意见的文字。
《解释》关于商品房担保贷款纠纷的规定一共五条（二十三至二十七条）。与后来大量出现的因“假按揭”而提起的按揭贷款纠纷的处理意见有关的规定只有第二十四条： 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。和关键的第二十五条第二款：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
２ 、这两条规定虽简单，但体现了与《合同法》规定不同的处理原则——商品房买卖合同无效或者应当被撤消、解除、合同目的无法实现的，商品房担保贷款合同也应解除。返还贷款本息的责任不是由借款人承担，连同返还购房款本息的责任全部由开发商承担。
我们现在看《解释》第二十四条应当把握原则，不应纠缠于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除”是不是须经借款人与出卖人另一个确认之诉，无论从便利诉讼、减少当事人讼累的原则，还是借款人多为百姓个人，不愿为诉讼所累，更不愿与开发商打官司的现实。对第二十四条的关键把握是按揭贷款合同的目的无法实现即应解除的原则。审判实践中，当事人自己不懂、只辩称未得房产不应偿还贷款而未提出解除贷款合同的，审判人员应该按照这个解释原则予以示明。
对第二十五条第二款的理解要与第二十四条原则结合起来，即——借款人买不成合同中的商品房则一切偿还责任由出卖人承担。对现实中的“假按揭”纠纷案件来说，这一特殊原则可与无效法律行为后果的法律规定结合起来适用，即借款人对合同无效，开发商以其抵押的商品房变卖返还贷款本息不足的损失后果承担其过错责任比例范围内的连带责任。
３ 、司法解释对按揭贷款作出特殊规定的原理
《解释》作出的这个特殊规定不是背离了《合同法》原则，而是依据权利与义务平等原则，结合按揭贷款的特殊性——按揭贷款合同成立的前提是商品房买卖合同有效、贷款直接拨付给开发商、贷款的担保是商品房他项权的抵押。那么，如果商品房买卖合同无效或无法履行，按揭贷款合同也应撤消，但商品房的他项权抵押不撤消，依然作为开发商偿还贷款本息的保证。
所以，《解释》的规定合理、合法，既维护了银行贷款安全又维护了购房人的合法权益的。
由于该《解释》完全符合法理与合同特殊性要求，对后来出现的“假按揭”纠纷就自然而然发挥了极高的审判指导和法律适用的重要意义，即使出现极特殊的情况——商品房开发和所有权属虚假的按揭贷款纠纷也同样适用。如果 “假按揭”始作俑者的开发商无力偿还贷款本息，造成贷款损失的关键原因就是银行人员违背操作规程，不审查房源权属的真实性、不办理办理相关抵押登记、丧失了按揭贷款成立的前提和本应充足的抵押保证，是重大的过错，应由银行内部责任人赔偿损失，构成渎职罪的，依刑法追究责任。对于开发商的恶意造假骗取贷款，构成诈骗罪的，亦应依法追究刑事责任。只有这样，才能杜绝“假按揭”的出现，规范商品房买卖的正常秩序、保障金融信贷的安全。
相反，如果不按《解释》规定的特殊原则处理，割裂按揭贷款合同成立的前提，机械地单纯提取按揭贷款合同作为独立合同而引用《合同法》条款，在商品房买卖合同无效或无法履行的情况下，判决由借款人偿还贷款本息，则是将开发商和银行的过错和所有责任义务转嫁到了无辜的借款人身上。这样的判决如果成立，则意味着司法允许开发商和银行何以肆无忌惮地办理假按揭贷款，套取银行资金，最终不承担责任！
《解释》规定原则免除借款人责任的原由一是借款人既未获得利益，本不会主动去为履行不了商品房交付的按揭贷款合同签字，假按揭贷款合同的借款人只因难以拒绝强势的开发商的要求，并认为有开发商的房产做抵押并无风险而无奈参与的。二是借款人对贷款抵押的商品房真实性的审查与抵押权登记采取信赖银行业务能力的态度是没有过错的。
