本文刊发于《学海》2024年第3期
内容提要
农村集体经济组织既属于经济组织，开展经营活动、取得营业利润即为题中应有之义。经营活动的展开离不开资金的支持，担保信贷也就不可避免，如此即不宜否定农村集体经济组织的担保能力。不过，担保有危及集体财产安全和成员利益之风险，为防止法定代表人及其他经营管理人员随意以集体财产提供担保，法律上应对农村集体经济组织的担保行为进行严格的程序控制。农村集体经济组织担保应经成员大会审议决定，章程可以规定由成员代表大会或者理事会决定。担保决策机构的决议应以绝大多数决通过。未经担保决策机构决议的，担保合同对农村集体经济组织不发生效力，农村集体经济组织既不承担担保责任，也不承担赔偿责任，相对人所受损失由相对人与行为人按照各自的过错予以分担。
关 键 词
农村集体经济组织 担保能力 担保决策机构 越权代表 狭义无权代理
作者简介
高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将农村集体经济组织定位为特别法人。与其他法人类型相比，其特殊性主要体现在：农村集体经济组织依据农村社区层级而相应设立，且多从人民公社时期转化而来；其所管理的财产主要是或者起初是本集体成员集体所有的财产；其成员的加入和退出，原则上具有法定性，和身份密切相关，与农民集体成员具有同质性；其职能主要体现在经营管理集体财产、开发集体资源、发展集体经济和服务集体成员等。但是，承认农村集体经济组织的特殊性，并不是否定其经营性或者营利性，其成员必须通过该组织的经营活动取得分红等收入。基于此，不宜否定农村集体经济组织的担保能力。我国实体法就此未置明文，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）的起草过程中曾就此展开讨论，但最终未予直接规定。第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议对《中华人民共和国农村集体经济组织法（草案）》（以下简称《草案一审稿》）第一次审议；第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议对《中华人民共和国农村集体经济组织法（草案）》（以下简称《草案二审稿》）进行了第二次审议。《草案一审稿》《草案二审稿》均对农村集体经济组织担保问题作了一些规定，其中不无检讨的必要。本文拟针对学说和裁判中所揭示的分歧，结合理论的发展，就农村集体经济组织担保中的争议问题一陈管见，以求教于同人。
农村集体经济组织的担保能力
农村集体经济组织开展经营活动，自然存在对资金的大量需求。在目前集体积累不足、财政扶持资金与捐赠资金等均有专项用途的情形之下，寻求商业信贷的支持，无疑是解决资金需求问题的重要路径之一。这就涉及农村集体经济组织的担保能力问题，即农村集体经济组织是否有资格为自身债务或者他人债务提供担保。
（一）我国现行法上的农村集体经济组织担保能力
《民法典》将农村集体经济组织确立为特别法人之一种，与机关法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人（居民委员会、村民委员会）等相并而称。针对特别法人的担保能力，《民法典》仅就其中机关法人作了禁止性规定（第683条第1款）。理论上，关于农村集体经济组织是否具有担保能力存在肯定说、否定说、限制说之争，其中：肯定说认为农村集体经济组织的权利能力范围应合理扩展为具有担保能力；否定说认为农村集体经济组织不具有担保能力，应明确禁止其提供债务担保；限制说则主张采纳“限制其对外担保能力的立场，限制应从担保方式与债务人身份两个维度展开”。从集体经济组织的定位来看，特别法人是因其与一般意义上的法人相比具有特殊性，不宜纳入营利法人或者非营利法人类别的法人。各类特别法人各有特别之处，尚不能统一基于类比解释而否定包括农村集体经济组织在内的其他特别法人的担保能力。《民法典担保制度解释》第5条第1款在否定机关法人签订担保合同的基础上，在该条第2款中规定：“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”这里，明确了以下两点：
第一，原则上否定基层群众性自治组织这类特别法人的担保能力。基层群众性自治组织法人在性质和职能上与机关法人具有相似性，自可类推适用《民法典》第683条第1款的规定。与机关法人一样，基层群众性自治组织法人原则上不具有担保能力，不得为自身债务或者他人债务提供担保；居民委员会、村民委员会所签订的担保合同，原则上因主体不适格而无效。
第二，例外地承认村民委员会在特定情形下的担保能力。在未设立村集体经济组织的情形之下，村民委员会可依据《民法典》《村民委员会组织法》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国土地管理法》等规定代行村集体经济组织职能。此时，村民委员会具有担保能力，但要受到《村民委员会组织法》规定的讨论决定程序的控制。这里实际上肯定了农村集体经济组织的担保能力，否则代行集体经济组织职能的村民委员会也没有担保能力。在解释上，这一规则同样可以参照适用于村民小组。对于集体财产分别属于村内两个以上农民集体所有，未设立组级集体经济组织的，由村民小组依法代行组级集体经济组织职能，此时村民小组也具有担保能力。
2020年11月4日，农业农村部印发了《农村集体经济组织示范章程（试行）》（农政改发〔2020〕5号）。第6条规定：“本社依法履行管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济、服务集体成员等职能，开展以下业务：……（二）经营管理本社成员集体所有或者国家所有依法由本社集体使用的经营性资产，并组织转让、出租、入股、抵押等……”；第15条规定：“成员大会行使下列职权：……（九）审议、决定土地发包、宅基地分配、集体经营性资产份额（股份）量化等集体资产处置重大事项……”。在解释上，农村集体经济组织为自身或者他人债务提供担保，属于“集体资产处置重大事项”。由此可见，如农村集体经济组织章程没有相反规定，农村集体经济组织即具有担保能力。
（二）《草案二审稿》的相关规定及其检讨
为规范农村集体经济组织的担保行为，农村集体经济组织法中应首先明确规定农村集体经济组织的担保能力，以与《村民委员会组织法》的既有政策选择保持一致，同时也为同法中进一步明确规定农村集体经济组织的担保决策机制和违规担保的法律效果提供前提。
1.农村集体经济组织的职责范围
《草案二审稿》第5条规定：“农村集体经济组织依法代表成员集体行使所有权，履行下列职能：……（五）组织开展集体财产经营、管理……”。与《农村集体经济组织示范章程（试行）》上引第6条的规定相比，这里并未列举经营管理集体财产的具体内容，没有从正面肯定农村集体经济组织的担保能力。虽然该草案第24条第3款规定：“农村集体经济组织应当在获得批准合并之日起十日内通知债权人，债权人可以要求集体经济组织依法清偿债务或者提供相应担保。”但这里明显指的是农村集体经济组织为自身债务提供担保，并不包括为他人债务提供担保的情形。
在解释上，农村集体经济组织为他人债务提供担保，是否属于《草案二审稿》第5条第5项所定“集体财产经营、管理”行为，尚存争议。一种观点认为，农村集体经济组织为他人债务提供担保，在交易对价方面与经营行为存在重大差异，系农村集体经济组织所从事的不属于其营业范围内的非经营行为，或者属于特殊经营活动或异常经营行为；另一种观点认为，为他人债务提供担保，虽然无法直接获取经济利益，但其属于一种社会资本的投资，具有互惠性，借此能够与其他市场主体形成较紧密的关系网络，当本经济组织在融资、销售等环节产生困难时，通过担保可获取其他关系市场主体的互惠性支持，因此，为他人债务提供担保属于普通经营业务。
为避免分歧，建议将《草案二审稿》第5条第5项修改为：“组织开展集体财产经营、管理，以集体财产提供担保。”这里既包括为自身债务提供担保，也包括为他人债务提供担保的情形。从规制逻辑上看，《草案二审稿》第60条规定了农村集体经济组织法定代表人或者其他经营管理人员“违反本法规定”以集体财产为他人债务提供担保的法律责任，本法中即应对农村集体经济组织法定代表人或者其他经营管理人员以集体财产为他人债务提供担保作出相应规定。如此，首先需要在本法中规定以集体财产提供担保属于农村集体经济组织的职责范围，其次才涉及以集体财产提供担保的决定程序。
2.农村集体经济组织理事、监事和主要经营管理人员的禁止行为范围
《草案二审稿》第36条第2款规定：“农村集体经济组织理事会成员、监事会成员或者监事和主要经营管理人员不得有下列行为：……（三）以集体财产为本人或者他人债务提供担保……”。在承认农村集体经济组织具有担保能力的前提下，具体代表或者代理农村集体经济组织与相对人签订担保合同的，是农村集体经济组织的法定代表人或者其他经营管理人员（职务代理人、委托代理人），如果经农村集体经济组织的成员（代表）大会或者理事会决议同意担保，这些人以集体财产为本人或者他人债务提供担保，就不在行为禁止的范围内。如此，《草案二审稿》第36条第2款第3项禁止的行为过于宽泛，可能导致否定农村集体经济组织的担保能力。
与农村集体经济组织法同属组织法的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规则的变迁，可以为完善农村集体经济组织法（草案）相关条文提供可资参照的样本。1993年《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该条款限制的是董事、经理的越权行为，还是公司的担保能力，曾经在学界引发广泛的争议。为了避免上述解释冲突，2005年《公司法》除了在第16条承认公司的担保能力但施以严格的程序控制之外，还在第149条第1款第3项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”2013年、2018年修正《公司法》只是将条文序号由第149条改为第148条，条文内容未作修改。如此，2018年《公司法》第148条第1款第3项限制的仅为董事、经理的越权行为，并不涉及公司的担保能力。2023年《公司法》将原第16条改为第15条，并删去了原第148条第1款第3项，法政策选择并未更改。基于此，本文作者建议将《草案二审稿》第36条第2款第3项修改为：“违反集体经济组织章程的规定，未经成员大会、成员代表大会或者理事会同意，为他人债务提供担保。”在解释上，农村集体经济组织理事会成员、监事会成员或者监事和主要经营管理人员以集体经济组织的名义为本人提供担保，也属农村集体经济组织为他人债务提供担保的情形，《草案二审稿》第36条第2款第3项中“以集体财产为本人或者他人债务提供担保”中“本人”应予删去；同时，农村集体经济组织为他人债务提供担保，自然是“以集体财产”为他人债务提供担保，“以集体财产”这一赘语应予删去。如此，即可避免解释上的歧义：“以集体财产为本人或者他人债务提供担保”仅限制农村集体经济组织提供物的担保的情形（如抵押、质押等），而不限制农村集体经济组织提供人的担保的情形（如保证、债务加入等）。
农村集体经济组织的担保决策机制
农村集体经济组织以集体财产为自身债务提供担保，符合农村集体经济组织的利益，适用一般的经营决策程序即可。农村集体经济组织为他人债务提供担保属于无偿行为，且具有高度的风险性，一旦决策失误，将造成农村集体经济组织的财产损失，直接影响到广大成员的利益。实践中，农村集体经济组织法定代表人或者其他经营管理人员擅自以集体财产为其本人或者亲属的债务提供担保的情形不在少数。因此，在立法上有必要对农村集体经济组织的担保决策机制作出明确的规定。
（一）我国现行法中的农村集体经济组织担保决策机制
就营利法人的典型——公司为他人债务提供担保而言，《公司法》在承认公司具有担保能力的同时，对其担保决策机制作了较为严格的规范。学界和实务界已经达成的共识是，《公司法》第15条构成对法定代表人代表权的法定限制，旨在防止法定代表人随意代表公司提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。未经公司股东会、董事会等公司机关的决议，法定代表人并无代表公司为他人债务提供担保的权限。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从既有的司法态度来看，就农村集体经济组织的担保问题，人民法院参照了上述规则。
就农村集体经济组织为他人债务提供担保而言，《农村集体经济组织示范章程（试行）》第16条规定：“成员大会由理事会召集，每年不少于一次。成员大会实行一人一票的表决方式”。“召开成员大会应当有三分之二以上具有表决权的成员参加。成员大会对一般事项作出决议，须经本社成员表决权总数过半数通过；对修改本社章程，决定相关人员取得或丧失本社成员身份，本社合并、分立、解散以及变更法人组织形式，以及集体资产处置等重大事项作出决议，须经本社成员表决权总数的三分之二以上通过。”在解释上，农村集体经济组织为他人债务提供担保，属于“集体资产处置等重大事项”，应采行绝大多数决，由成员大会成员表决权总数的2/3以上通过。对于设立了成员代表大会的农村集体经济组织，其为他人债务提供担保的事项，也可由成员代表大会作出决议。《农村集体经济组织示范章程（试行）》第18条中规定：“成员代表大会实行一人一票的表决方式。召开成员代表大会应当有本社三分之二以上的成员代表参加。成员代表大会对一般事项作出决议，须经成员代表表决权总数过半数通过；对重大事项作出决议，须经成员代表表决权总数的三分之二以上通过。”在解释上，农村集体经济组织为他人债务提供担保，属于“重大事项”，也应采行绝大多数决，由成员代表表决权总数的2/3以上通过。
就依法代行村集体经济组织职能的村民委员会为他人债务提供担保而言，《民法典担保制度解释》第5条第2款规定的担保决策机制是，依照《村民委员会组织法》规定的讨论决定程序。这里将决定程序指向了《村民委员会组织法》。村民委员会为他人债务提供担保，在性质上属于《村民委员会组织法》第24条第1款第8项“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”。依据该条规定，此事应由村民会议或者其授权的村民代表会议讨论决定。就村民会议或者村民代表会议的决策机制而言，村民会议的召开应有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村2/3以上的户的代表参加，到会人员的过半数同意，即可通过村民会议决定；村民代表会议的召开应有2/3以上的组成人员参加，到会人员的过半数同意，即可通过村民代表会议决定。
（二）《草案二审稿》的相关规定及其完善
《公司法》除了规定公司担保决策机构之外，对于公司担保决策机构的决议机制却未置明文，这导致司法实践中对公司担保决议据以通过的最低表决权比例存在不同的认识，将会引发裁判分歧。总结《公司法》规制模式的得失，在农村集体经济组织法中明确规定农村集体经济组织的担保决策机制，实为上选。
1.成员大会和理事会就农村集体经济组织为他人债务提供担保的职权配置
《草案二审稿》第27条所规定的农村集体经济组织成员大会的职权范围，并未明确规定担保事项，最相类似的是该草案第1款第11项规定的“决定投资等重大事项”。在解释上，农村集体经济组织为他人债务提供担保与对外投资的风险相当，亦属“重大事项”的范畴。从或然性的角度看，农村集体经济组织为他人债务提供担保的风险甚至高于对外投资。“举轻以明重”，既然农村集体经济组织对外投资应由成员大会审议决定，农村集体经济组织为他人债务提供担保就更应由成员大会审议决定。为防止解释上的分歧，作者建议将《草案二审稿》第27条第1款第11项修改为“决定投资、为他人债务提供担保等重大事项”。这一立法方案也与《公司法》第15条的处理相当。《公司法》将公司“向其他企业投资”与“为他人提供担保”等量齐观，适用相同的程序控制规则。从语义来看，“为他人提供担保”不如“为他人债务提供担保”明确，易生解释上的疑问。例如，为债权人（担保权人）提供担保，在文义上也属“为他人提供担保”，但如为自身债务而为债权人提供担保，符合农村集体经济组织的利益，不属于受程序控制的范围之列。而“为他人债务提供担保”，文义至为明确，排除了为自身债务而为债权人提供担保的解释空间。
《草案二审稿》在第31条所规定的农村集体经济组织理事会的职权范围中，也未明确规定担保事项，最为类似的是第6项规定的“起草投资方案”和第9项规定的“依照法律法规和集体经济组织章程管理集体财产和财务，保障集体财产安全”。这里存在两种解释空间。其一，与对外投资、为他人债务提供担保均应由成员大会审议决定相一致，第6项规定的“起草对外投资方案”包括“起草为他人债务提供担保的方案”。如此，除非章程另有规定，农村集体经济组织为他人债务提供担保的决策权，属于成员大会，而非理事会。理事会仅负责起草方案，最终由成员大会审议决定。其二，农村集体经济组织为他人债务提供担保，属于第9项的职权范围。《草案二审稿》第31条第9项中“依照法律法规和集体经济组织章程管理集体财产和财务”与第5条第2款第5项“组织开展集体财产经营、管理”这一农村集体经济组织的职责并不一致。在解释上，理事会是农村集体经济组织的执行机构，其中，经营、管理集体财产属于其职权范围的重要内容。但第31条第9项规定的理事会职权范围中仅提及“管理”，并未提及“经营”，第31条虽然规定了“执行成员大会、成员代表大会的决定”这一职权范围，但并非所有经营事项均须经成员（代表）大会审议决定。从《草案二审稿》第27条第1款所规定的成员大会的职权范围来看，仅有重大（经营）事项才须经成员大会决议；就非重大经营事项而言，自应由理事会决定。如此，第31条第9项的表述应作修改。果若如此，农村集体经济组织为他人债务提供担保的决策权，即可由理事会行使。但如此解释，又会和农村集体经济组织对外投资问题上的职权分工之间形成评价冲突。基于此，总体上可以认为，农村集体经济组织为他人债务提供担保，与成员大会和理事会在对外投资上的职权配置相当，理应由理事会起草方案，由成员大会审议决定。
2.对是否允许农村集体经济组织章程作出例外安排
在将农村集体经济组织担保问题的决策权赋予成员大会的前提之下，接下来立法上需要解决的问题就是，是否允许农村集体经济组织章程作出例外安排？就此，《草案二审稿》在成员大会和理事会的职权范围中虽无明文规定，但第31条第12项“集体经济组织章程规定的其他职权”的规定即表明，尽管农村集体经济组织为他人债务提供担保的决策权在成员大会，但章程中可以将全部或者部分担保事项（例如不超过特定金额的担保事项）委由理事会决定。与《公司法》不同的是，《草案二审稿》中并无农村集体经济组织担保决策机制的单独规定，成员大会和理事会的职权分工又语焉不详，除了极易产生解释分歧之外，也使得《草案二审稿》第60条关于违规担保的效力及法律责任的规定中“违反本法规定”的情形难以准确认定。
法政策选择上可以采取两种方案：其一，与《公司法》第15条的立法方案相同，允许农村集体经济组织章程对担保决策机构作出选择；其二，不允许农村集体经济组织章程对担保决策机构作出选择。农村集体经济组织虽然在经营性或者营利性方面与公司相同，但农村集体经济组织经营管理的财产具有特殊性，其责任财产范围相比公司而言受到的限制较大，至少农村集体经济组织代行所有权的集体资源类资产，不属于其责任财产范围。基于此，从维护集体财产安全的角度，对农村集体经济组织担保决策机制作出更为严格的安排，也具有正当性。在这两种方案之中，笔者倾向于采取第一种法政策选择。至于《公司法》第15条第2款就关联担保之下担保决策机构的强行安排，农村集体经济组织法可以暂不考虑。理由在于：其一，农村集体经济组织的成员具有特殊性，其身份的取得并非基于投资，与公司股东之间存在差异，农村集体经济组织的实际控制人也不若公司一般主要基于投资或者协议关系；其二，《草案二审稿》所规定的各组织机构的决议机制已经采取一人一票、绝大多数决，其规制强度已经同于公司关联担保。如此，农村集体经济组织法无须就所谓关联担保之下的担保决策机构作出特别安排。
立法技术上同样存在两种方案：其一，仿照《公司法》第15条的立法技术，对农村集体经济组织担保的决策机制专条作出规定；其二，维系《草案二审稿》目前的立法方案并作相应修改，在第27条所规定的成员大会的职权范围中明确增加“决定为他人债务提供担保”事项，在第29条所规定的成员代表大会的职权范围中增列章程规定由成员代表大会“决定为他人债务提供担保”事项，在第31条所规定的理事会的职权范围中保留“章程规定的其他职权”的规定，在第60条规定违规担保的效力及法律责任。两者相较，以第二种方案更为可取。明定农村集体经济组织担保事项的决策机构为成员大会，章程可以规定担保决策机构为成员代表大会或者理事会。在解释上，在章程就担保决策机构未作规定的情形下，由成员大会审议决定。如此，因《公司法》原第16条（现第15条）引发的一系列争议即可消除。
3.担保决策机构的决议机制
《草案二审稿》就农村集体经济组织各组织机构的决议机制作了相对明确的制度安排。
就成员大会的决议机制而言，《草案二审稿》第28条规定：成员大会实行一人一票的表决方式；召开成员大会，应当有2/3以上具有完全民事行为能力的成员参加；成员大会2/3以上成员同意才构成有效的决定，法律和本集体经济组织章程另有更严格规定的，从其规定。这一规则改变了《农村集体经济组织示范章程（试行）》的前引规定，也与《村民委员会组织法》的决议机制不同，主要体现在提高了决定通过的表决权比例。在没有对成员大会和理事会的职权范围作出明确界分的情形之下，就一般事项也采取绝大多数决，不符合比例原则，并且可能会出现很难达到法律规定的比例，从而导致成员大会难以通过决定的情形。《民法典》降低原《物权法》业主决议的表决权比例要求，可为此提供参照。不过，即使最终对决定通过的表决权比例作出修改，基于为他人债务提供担保可能给集体财产带来消极影响，也应维持草案目前的绝大多数决的制度安排。
就成员代表大会的决议机制而言，《草案二审稿》第29条规定：农村集体经济组织成员较多的，可以按照集体经济组织章程规定设立成员代表大会；成员代表大会按照集体经济组织章程规定行使成员大会的部分职权；成员代表大会作出决定，应当经成员代表大会2/3以上成员代表同意。在这里，如将农村集体经济组织为他人债务提供担保与对外投资作同等对待，即属于可基于章程规定由成员代表大会行使的职权范围。与《农村集体经济组织示范章程（试行）》的前引规定相比，《草案二审稿》第29条没有规定出席成员代表大会的最低成员代表数，应予增加，如“召开成员代表大会应当有三分之二以上的成员代表参加”。
就理事会的决议机制而言，《草案二审稿》第32条规定：“理事会会议应当有三分之二以上的理事会成员出席”。（第1款）“理事会实行一人一票的表决方式。理事会作出决定，应当经全体理事的过半数同意”。（第2款）“理事会的议事方式和表决程序由农村集体经济组织章程规定。法律法规另有规定的，从其规定”。（第3款）就成员大会和成员代表大会的决议机制而言，农村集体经济组织为他人债务提供担保的决议尚且需要2/3以上成员（代表）通过，但在章程授权理事会作出决议的情形下，仅经全体理事过半数即可通过农村集体经济组织担保决议，对此尚须重新考量。这里还存在一个解释上的疑问，是否允许农村集体经济组织章程作出更为严格的规定？如章程规定，农村集体经济组织担保决议，应当经全体理事的2/3以上通过。虽然本条第3款中规定：“理事会的议事方式和表决程序由章程规定”，但其文义是否包括就第2款所规定的内容作出例外的安排，不无疑问。建议第2款仿照草案第28条第2款后段的规定，增加“法律和本集体经济组织章程另有更严格规定的，从其规定。”
农村集体经济组织违规担保的法律后果
农村集体经济组织法定代表人未经担保决策机构的决议，越权为他人债务提供担保的，理应在《民法典》第504条之下寻找解释结论。该条明确了其效果归属规则而非效力判断规则的属性。法定代表人超越代表权限订立的担保合同，在相对人善意时对法人发生效力，在相对人非善意时对法人不发生效力。此时并不涉及担保合同的效力判断。
（一）我国现行法上农村集体经济组织违规担保的法律后果
理论上关于公司法定代表人越权担保的法律后果存在分歧。已经形成的共识是，《公司法》第15条在性质上属于权限规范，既不属于效力性强制性规定，也不属于管理性强制性规定，违反该条的法律后果并不直接导向担保合同的效力评价。准此，公司的法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，担保合同对公司发生效力，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。在担保合同对公司不发生效力时，非上市公司尚须基于其过错承担相应的赔偿责任，上市公司则无须承担赔偿责任。《公司法》第15条既是对法定代表人代表权限的法定限制，也是对代理人代理权限的法定限制。如此，担保代理权的外观就包括公司担保决议与代理权授予行为。代理人无权代理，以公司名义与相对人订立担保合同，未经公司以适格的公司担保决议追认，担保合同对公司不发生效力，不管担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此时，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上应属恶意，仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。上述观点对于农村集体经济组织违规担保的法律后果具有参照适用的意义。
在司法实践中，由于现行法就农村集体经济组织的担保决策机制尚无规定，部分法院即认为农村集体经济组织为他人债务提供担保属于涉及村民利益的重大事项，参照《村民委员会组织法》的规定，应当由村民会议讨论决定。未经过村民会议或者村民代表会议表决通过，农村集体经济组织法定代表人擅自签订担保合同的，一种裁判观点认为，担保合同无效或者不发生效力，农村集体经济组织无须承担担保责任或者赔偿责任，或者驳回相对人的诉讼请求，另一种裁判观点认为，担保合同无效或者不发生效力，农村集体经济组织必须基于其过错承担相应的赔偿责任。
裁判实践中，有观点认为：代行村集体经济组织职能的村民委员会对外提供担保，未经村民会议讨论决定的，担保合同无效；虽然经过村民代表会议讨论决定，但是未经过村民会议授权，担保合同也无效。这些观点仍然没有准确地区分效果归属规则与效力判断规则。未经村民会议或其授权的村民代表会议讨论决定，仅表明法定代表人的代表权受到限制。此时，同样应以《民法典》第504条作为规范依据，依相对人主观上的善意或恶意来认定越权担保合同对村民委员会是否发生效力，而不能径直否定担保合同本身的效力。裁判实践中，在认定担保合同对村民委员会不发生效力（或者不当地认定为无效）的情形下，有几种处理方案：其一，驳回相对人要求村民委员会承担担保责任或者连带清偿责任的诉讼请求；其二，认定村民委员会承担债务人不能清偿部分1/2的赔偿责任；其三，认定村民委员会没有过错，无须承担担保合同无效之后的赔偿责任。
（二）《草案二审稿》的相关规定及其完善
就违规担保的效力及法律责任而言，《草案一审稿》第59条规定：“农村集体经济组织法定代表人或者其他经营管理人员违反本法规定，以集体财产为他人债务提供担保的，该担保对农村集体经济组织不发生效力。”《草案二审稿》第60条规定：“农村集体经济组织法定代表人或者其他经营管理人员违反本法规定，以集体财产为本人或者他人债务提供担保的，该担保无效。”两相比较，《草案一审稿》的规定更为妥适，《草案二审稿》第60条与《民法典》上区分效果归属规则与效力判断规则的立法选择相冲突。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第20条第1款以《民法典》第504条为解释基础，在法律、行政法规就法定代表人的代表权作出法定限制的情形之下，将合同是否对法人发生效力系于相对人是否善尽合理审查义务，相对人未尽到合理审查义务的，合同对法人不发生效力，而不是无效。
《草案一审稿》第59条的规定符合《民法典》第504条、第170条、第171条的规制逻辑，涵盖了越权代表和狭义无权代理两种情形，值得赞同。就法定代表人越权担保对农村集体经济组织不发生效力的法律后果，如参照适用公司法定代表人越权担保规则，将存在两种可能的结果。就非上市公司而言，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项虽然认定担保合同对公司不发生效力，但公司尚须参照担保合同无效后的规则承担赔偿责任；就上市公司而言，《民法典担保制度解释》第9条则规定，担保合同对公司不发生效力的，公司无须承担赔偿责任。区别规定的理由在于，对于上市公司的违规担保行为，相对人较之普通投资者更能控制风险，如令上市公司承担赔偿责任，既损害证券市场上广大中小投资者的权利，也不可能根治上市公司违规违法担保。农村集体经济组织不属于上市公司，即应类推适用《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项的规定，即法定代表人越权担保对农村集体经济组织不发生效力时，农村集体经济组织尚须基于其过错承担不超过债务人不能清偿部分1/2的赔偿责任。
就职务代理人（农村集体经济组织的高级经营管理人员）无权担保对农村集体经济组织不发生效力的法律后果，《民法典合同编通则解释》第21条第1款已作规定。未经农村集体经济组织担保决策机构决议，相对人知道或者应当知道职务代理人无代理权，在主观上属于恶意，担保合同对农村集体经济组织不发生效力。但如农村集体经济组织存在过错，如农村集体经济组织存在对职务代理人的选任监督过错，以及印章管理等方面的过错，农村集体经济组织极有可能要承担赔偿责任。
就代理人（农村集体经济组织的其他经营管理人员）无权担保对农村集体经济组织不发生效力的法律后果，《民法典》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”农村集体经济组织如拒绝追认无权代理行为，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上属于恶意，担保合同对农村集体经济组织不发生效力，不管担保合同是否有效，其法律后果均不由农村集体经济组织承受。如此，农村集体经济组织也无承担损害赔偿责任之可言，相对人（债权人）的相应损失应在代理人和相对人之间基于过错进行分配。
为防止出现解释冲突，《草案一审稿》第59条应明确担保合同对农村集体经济组织不发生效力时的法律责任，建议在条文之后增加规定：“农村集体经济组织不承担担保责任或者赔偿责任，相对人所受损失由相对人和行为人按照各自的过错予以分担。”主要理由如下：
第一，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项所采取的司法态度并不可取。在相对人为恶意的情形之下，担保合同既然对公司不发生效力，公司也就不是担保合同的当事人，则无论担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受，公司自然无须承担赔偿责任。《民法典担保制度解释》的这一司法态度，实际上维系着《全国法院民商事审判工作会议纪要》的既有政策选择。但是，《民法典担保制度解释》据以解释的规范基础相较该纪要已经发生了改变：从《合同法》第50条转变为《民法典》第504条，而通常认为前者是效力判断规则，后者属于效果归属规则。《民法典担保制度解释》虽然将相对人为非善意时的后果由“担保合同无效”改为“担保合同对公司不发生效力”，但在法律效果上仍然参照担保合同无效处理，至为可议。
第二，农村集体经济组织与上市公司一样，具有需要特殊保护的利益。农村集体经济组织经营管理的集体财产具有特殊性，主要包括集体所有的资源类资产、建筑物、生产设施、农田水利设施、公益设施、农村人居环境基础设施、股权、无形资产以及接受国家扶持、社会捐赠、减免税费等形成的财产。这些财产与集体经济的发展和集体经济组织成员的利益息息相关。如在法定代表人或者其他经营管理人员违规为他人债务提供担保时，相对人较之集体经济组织成员更能控制风险，如令集体经济组织承担赔偿责任，既损害广大集体经济组织成员的利益，也不可能根治集体经济组织违规担保。故此，由担保合同对农村集体经济组织不发生效力的法律责任，类推担保合同对上市公司不发生效力之时的责任规则，具有正当性。
第三，统一法定代表人越权担保与代理人狭义无权代理担保的法律效果。如前所述，如果农村集体经济组织在法定代表人越权担保时尚须承担赔偿责任，而在代理人狭义无权代理担保时却无须承担赔偿责任，农村集体经济组织在无权代理场合的处境却优于法定代表人越权代表场合，将直接导致两者之间的评价冲突。调整法定代表人越权代表行为的《民法典》第504条，与调整代理人无权代理行为的第171条第1款一样，具有效果归属规则的属性。同理，未经农村集体经济组织担保决策机构的决议，法定代表人与代理人均无权代表或者代理集体经济组织与相对人签订担保合同。唯一的不同之处在于法定代表人相对于代理人的概括代表地位，但在法定代表人的担保代表权限已受法定限制的情形之下，法定代表人并不具备当然地代表农村集体经济组织签订担保合同的权利外观。如此，在违规担保的场合，越权法定代表人的地位与无权代理人的地位几乎相当。此时，农村集体经济组织无须承担赔偿责任，由法定代表人（行为人）和相对人根据过错程度承担赔偿责任。
注释（略）
