《全国法院民商事审判工作会议纪要》126．【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
【条文主旨】
本条是关于商品房消费者的权利与抵押权关系的规定。
【争议观点】
由于我国采不动产登记生效主义，而商品房预售过程中，自签约至过户登记往往存在时间间隔，购房人即使已支付全部或大部分价款，甚至占有房屋，在办理房屋过户登记前，仍未取得房屋所有权。此时，如对房屋享有优先受偿权的抵押权人申请执行房屋，房屋买受人向法院诉请排除抵押权人对房屋的强制执行时，是否应支持买受人的主张，存在分歧。一种观点认为，应当优先保护抵押权人的利益。因为抵押权人享有的是物权，而房屋买受人享有的仅仅是要求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权，根据物权优于债权的原则，在两者冲突时，应当优先保护抵押权人的权利，即只要债权人的债权未获得清偿，抵押权人均有权行使抵押权。另一种观点认为，应当优先保护买受人的权利，房屋是人们安身立命的根本。从生存利益的角度出发，应当优先保护房屋买受人的权利。还有一种观点认为，应当区分情况，看买受人是否为消费者购房人。其理由在于，物权优先于债权是一般原则，基于生存利益角度的考虑，在特定条件下，优先保护消费者购房人的权利，非消费者购房人则不保护。
【理解与适用】
一、消费者购房人的权利优先于抵押权
首先，从房屋买受人享有的权利性质看，其享有的是物权期待权。其优先于抵押权有理论依据。物权优先于债权，本来是民法的一项基本原则，但基于生存利益至上的考虑，可以有例外规定。为了保护房屋买受人的权利，民法理论将本来属于一般债权的房屋买受人的权利，定性上升为物权期待权。物权期待权的本质仍然为债权，房屋买受人对于成为房屋的所有权人享有很大的期待利益，法学理论将其定义为物权期待权，但涉案房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。本来抵押权人享有的权利类型是物权，根据“物权优于债权”的原则，应当是抵押权优先于买受人的权利，但是基于生存利益至上的考虑，法学理论上将买受人的权利定性为“物权期待权”，赋予其优先于抵押权的效力。该期待权起源于德国，是指“对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力”。我国对物权期待权的保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。尔后，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条将物权期待权保护的对象扩大至自开发商处受让房屋的所有买受人。此后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人。物权法生效后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条所确定的原则存在一定争议。经过研究，我们认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条适用的基本社会环境和制度基础并未得到根本改变，社会上仍然存在大量非买受人的原因而未登记的不动产，如果不加分别一律准许强制执行，将会危及社会稳定。因此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的基本精神仍应当予以坚持，但是，应当根据适用中出现的问题进行修改和补充。执行异议复议规定第28条规定了一般房屋买受人的物权期待权。执行异议复议规定第29条规定了房屋消费者物权期待权。它是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。消费者对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权。①纪要的规定也一样来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
其次，从交易安全的保护角度来看，对于消费者购房人来说，在开发商的房屋能够预售的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利瑕疵。而在消费者购房人支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得标的物，则其对于交易安全的信赖会受到严重损害，合同法立法指导思想中的在价值取向上应注意交易安全保护的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，经济交易则不得不退步到现货交易的状态，经济交往所需要的信用交易会萎缩至死，生产率将变得极为低下。
再次，从交易成本支出的角度看，应保护消费者购房人的利益。一方面，对于购房人来说，其对于出卖人如何使用所收取的款项并不关心，往往也无能力控制，购房人也很难对开发商清偿银行借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商，其既可以在设定抵押时同开发商约定，出售商品房之前应先清偿其债务，也可以在出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前销售，且抵押权人实施这种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。另一方面，针对我国现实的经济发展要求，对于房地产这种高杠杆化的产业，高效率及缩短开发周期是其开发盈利的基本要求。如果要求购房人在购买商品房时，需要调查开发项目是否存在抵押权负担，这必然影响交易的效率，延缓交易的完成，从而影响房地产项目的开发进度，进一步影响到房地产业的持续发展。①
二、理解本条应当注意的几点问题
一是应当严格把握本条适用的条件。纪要特别强调，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。法定优先权制度的作用机理在于，通过突破债权的平等性原则，来赋予弱势债权人以优先保护机制。消费者买受人的物权期待权之所以在无须任何公示手段的情况下，仍被赋予了强大的超级优先性，乃是基于对不动产消费者居住权的维护。根据权利层次理论，在多重权利发生冲突时，当事人的居住权优先于财产权。②也正是基于此，消费者买受人物权期待权即便不具备任何公示方式，创设上述权利的正当性也未遭受质疑。但不能回避的是，法定优先权的隐蔽性缺陷，也使各国立法司法对此持一种审慎且克制的态度。
二是应当区分消费者购房人和非消费者购房人。前者有居住利益优先保护的价值，而后者并不具备该价值。因此，消费者购房人的权利应当优先于抵押权，反之，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。因为物权优先于债权是民法上的一项基本原则，只有基于居住利益至上的考虑，才能作特别的突破，而这种突破不能无限扩大，否则会冲击现有的交易秩序。
三是应当区分所购房屋为一手房还是二手房。对于房屋买受人的权利优先于抵押权能否适用于二手房，司法实践中存在争议。有人指出，买不起一手房的二手房购房者其生存利益更值得保护，所以二手房购房人在房屋上的权利更应当优先于抵押权。我们认为，物权优先于债权是一般原则，突破该原则仅仅是例外，且该突破必须有实体法上的依据，否则会对民法基本理论以及交易秩序造成冲击。如前所述，消费者购房人的物权期待权来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。消费者购房人的概念相对应的是房地产企业，因此，二手房并无适用的余地。二手房购房人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。
① 张燕、仲伟珩：《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法》2017年第16期。
②潘军锋：《商品房买卖合同审判新类型研究》，载《法律适用》2015年第8期。
【实务问题】
1．未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权？该问题在司法实践中争议很大。有观点认为即使是消费者购房人，在交易时也应当审查房地产企业是否取得商品房预售许可证。在房地产企业取得商品房预售许可证时，消费者购房人才有值得保护的信赖利益，反之，消费者购房人的权利则不应优先得到保护。换言之，在满足纪要规定的消费者购房人排除执行的条件的同时，还应满足房地产企业取得商品房预售许可证的条件，消费者购房人的权利才优先于抵押权。我们认为，不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权，这是基于“生存利益至上”的考虑。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》中并未对消费者购房人的权利作限定条件，因此，即使没有取得商品房预许可证，消费者购房人的权利也优先于抵押权。另外，预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
2．消费者购房人的权利与建设工程价款优先受偿权冲突时，何者优先？按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，当两者发生冲突时，消费者购房人的权利优先，从权利的排序看，消费者购房人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，优先于抵押权。同理，当建设工程价款优先受偿权人与抵押权人的权利发生冲突时，前者的权利优先。
3．出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，其并不优先于抵押权。如果是消费者购房人，基于生存利益至上的考虑，其权利优先于抵押权。实际上，购房人的权利是否优先于抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关。
4．如果消费者购房人明知存在抵押权，其权利能否优先保护？我们认为，不应当区分是否明知，只要符合消费者购房人排除执行的条件，就应当优先保护消费者购房人的权利。从物权法与相关行政法规规定的协调上，也应该保护购房人的利益。物权法规定买卖抵押物需要征得抵押权人同意，并且需要将买卖价款优先清偿抵押权人的债务。对于购房人来说，其在开发商已经对商品房进行预售的情况下，能够相信抵押权人同意转让抵押物，且相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担，也应该优先保护购房人的利益。至于行政法规中所规定的预售条件则应通过完善行政管理的途径来解决，而不能让购房人来承担此种风险。①① 张燕、仲伟珩：《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法》2017年第16期。
5．对于在房地产开发企业没有建成房屋的情况下，交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权是否优先于抵押权人的抵押权的问题，在司法实践中也存在争议。一种观点认为，购房者的购房款返还请求权属于债权请求权，根据物权优先于债权的原则，其不能优先于抵押权。另一种观点认为，从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定的精神看，根据生存权至上的原则，其应优先于抵押权。我们倾向于第二种观点。对于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》不能作机械的理解。基于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第2条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。综合考虑《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》的立法目的、相关制度的衔接、各方主体的利益平衡等多种因素，对于房地产开发企业没有建成房屋的情况，交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权应当优先于抵押权人的抵押权。
附最高人民法院相关问题答复供参考：
最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（〔2014〕执他字第23、24号）
山东省高级人民法院：
你院在办理有关案件中，就“开发商未建成房产时购房者的购房款能否优先于建筑工程价款和土地使用权抵押债权受偿问题”形成两种意见。多数人认为交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权优先于承包人的建设工程价款优先权和抵押权人的抵押权。少数人认为债权应当平等保护，购房者享有的购房款请求权不应优先于其他一般债权。因该问题涉及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，下称《批复》）的理解和适用，你院向我院提交（2014）鲁执三他字第9号、第10号两个报告进行请示。因两个报告请示的系同一法律问题，经研究，一并答复如下：
一、《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。
二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
三、综合考虑《批复》的立法目的、相关制度的衔接、各方主体的利益平衡等多种因素，我院认为你院审判委员会的多数人意见更符合《批复》的精神，处理结果更为妥当。我院原则同意你院审判委员会的多数人意见。
四、请你院依照《批复》的规定与精神，以你院审判委员会的多数人意见为基础，结合具体案情依法妥善处理相关案件。同时注意以下几个问题：
1．对于房屋买受人主张的违约金是否优先保护问题，你院应当在兼顾建筑工程承包人、抵押权人等各方当事人合法权益的基础上妥善处理，避免相关主体之间的利益失衡。
2．与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。
3．如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿。在参与分配程序中，应注意确保对各方当事人依法进行程序性救济。
你院请示问题涉及相关案件中大量房屋买受人的利益保护，关系到社会稳定的大局，山东省委、省政府一直予以密切关注。你院要紧紧依靠山东省委的领导，积极争取山东省政府的支持，坚持司法为民，严格把握法律规定与政策精神，针对可能出现的问题制定相应预案，依法妥善处理相关案件，切实防止出现社会性群体事件，依法保护各方当事人的合法权益。
二O一四年七月十八日
