可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题，在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。
最高人民法院认为，甘肃人寿公司举证证明了兰东公司“一房二卖”导致合同目的不能实现，并且两次交易价差巨大，存在可得利益损失等基本事实，但是，就其可得利益损失的金额这一具体事实，没有尽到举证证明责任。甘肃人寿公司举示的证据，不足以支持其可得利益损失数额的主张，原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加，损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行、过失相抵、损益相抵等方面存在可责之处，其有关此类基本事实的抗辩主张成立；但是，兰东公司提交的证据，不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额，兰东公司同样没有尽到举证证明责任。
原审程序中，双方当事人均补充了证据，但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定，双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前，对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。
另外，有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据，原审法院展开过法庭调查，当事人进行了有效质证，并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中，均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下，原审法院按照经验法则，行使自由裁量权，酌情认定可得利益损失赔偿金额，非无理据。
本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果，当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。
即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差，该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受，该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。
因此，原审法院在本案中行使自由裁量权，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额，并不缺乏正当基础。甘肃人寿公司和兰东公司主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据，不能成立。
索引：中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司与甘肃兰东房地产开发有限责任公司、甘肃聚丰古今商贸有限公司合同纠纷案；案号：(2017)最高法民终387号。
