《民法典》下建工领域不安抗辩权的行使及司法实务操作
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《民法典》第五百二十七条、第五百二十八条对不安抗辩权的行使进行了规定，但是该权利在实务中被成功适用的并不多。本文以下对不安抗辩权的行使条件及方式等进行了解析，并对司法实务中建工领域行使该权利的相关司法裁判观点进行了整理，望对各位在建工领域行使不安抗辩权或处理此类纠纷时有些许帮助。
一、《民法典》关于不安抗辩权的规定
《民法典》对不安抗辩权的规定体现在第五百二十七条、第五百二十八条。其中第五百二十七条是对不安抗辩权行使主体、条件及法定情形的规定，第五百二十八条是对不安抗辩权行使方式及法律效果的规定。
（一）不安抗辩权行使主体、条件及法定情形
《民法典》第五百二十七条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
1、不安抗辩权的行使主体
不安抗辩权行使主体是特定的，为应当先履行债务的当事人（以下简称权利人）。放置于建设工程领域，常见的情形例如：在按照工程进度节点支付工程款的付款方式下，承包人完成工程进度节点为先履行债务一方，发包人支付工程进度款为后履行债务一方。此时符合行使不安抗辩权主体要素的为承包人。
2、不安抗辩权的行使条件
根据法律规定，权利人行使不安抗辩权，必须有确切证据证明对方存在以上法定情形，如在无确切证据的情形下行使不安抗辩权，根据《民法典》第五百二十七条第二款：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，其行为就属于违约行为，需承担违约责任。此行使条件于权利人而言非常重要，实践中对于权利人取证能力和取证程度的要求也非常高。由于《民法典》第五百二十七条第一款对权利人可行使不安抗辩权的四类法定情形仅是进行原则性规定，举证的标准尺度难以衡量，而实践中的证据种类多样、证明力大小不一，能否达到该条规定的“确切证据”的标准实难掌握。司法实践中，权利人因被认定为举证不能导致不安抗辩权行使失败的案例也不少，由此展开的争议也一直存在。
3、不安抗辩权行使的法定情形
《民法典》第五百二十七条第一款规定了四种情形下权利人可以行使不安抗辩权，包括：1.经营状况严重恶化；2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。对此四类情形具体如何认定，《民法典》没有进一步规定，目前亦无相应的司法解释对此进一步明确，实践中多是由法院根据权利人举证情况进行认定。
（二）不安抗辩权行使方式及法律效果
《民法典》第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”根据该条规定，可见：
1、不安抗辩权行使方式
对于不安抗辩权是否以通知为其必要行使方式，目前司法实践中存在两种不同观点。部分法院在确认权利人行使的是不安抗辩权的案例中，并未强调或审查权利人是否向对方发出了权利行使通知；而部分法院则相反，认为权利人在未通知对方的情形下，不构成不安抗辩权的行使。于后者而言，不安抗辩权的行使需以通知方式作出。至于通知的形式，《民法典》第五百二十八条没有特别要求，意味着书面通知或非书面通知即可。如果权利人未书面通知对方，则不发生不安抗辩权的法律效力。此点实务中，权利人较容易忽视。虽然目前司法裁判标准不一，但笔者建议权利人在行使该权利时应通知对方，如权利人仅是在纠纷发生后主张自己行使的是不安抗辩权，则存在主张可能不到法院的支持的风险。
2、不安抗辩权行使限制
法律规定，对方提供适当担保的，应当恢复履行，意味着不安抗辩权的行使并非没有任何限制。在对方提供适当担保的情形下，权利人则不能再行使该权利，而应当恢复履行。何为“适当担保”，《民法典》没有进一步规定，这是实务中争议较多的问题。笔者理解，无论对方采取何种形式的担保，首先需要满足《民法典》关于担保的法律规定，符合担保的要件。实务中，建议权利人与对方签订相应的担保合同。其次，“适当”与否可根据权利人履约情况及对方债务情况进行判断，此较难掌控，实践中双方可以协商确定。若协商不成，权利人认为对方提供的担保不“适当”，则对方提供担保不成，理论上权利人可以继续行使不安抗辩权，中止履行。不过《民法典》未对对方恢复履行能力情形下，对方是否有义务通知权利人，及如何认定对方属于已恢复履行能力进行规定。此法律空白部分，有待进一步明确。此点之所以拿出来讨论是因为如一旦对方恢复履行能力，则权利人的不安抗辩权即会因失去权利存在的基础而不能再继续行使。在对方履行能力处于变动不定的情形下，如不对对方恢复履行能力的通知义务加以规定，则权利人将处于随时可能被违约的状态。笔者的观点是，权利人在有证据证据对方存在法定四种情形之一且履行通知义务后，该即可持续行使该权利。除非权利人在行使该权利后，对方提供适当担保，或者对方有证据证明其已恢复履行能力且通知权利人，否则权利人有权一直终止履行。
3、不安抗辩权的法律效果
《民法典》第五百二十八条中规定的“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”可以看作是不安抗辩权的法律效果。为了不使得中止履行的状态遥遥无期，法律规定了在“对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的”情形下，权利人有权选择解除两者之间的法律关系，并且有权要求对方承担违约责任。至于该条规定的“合理期限”具体是多久，该条没有进一步。实践中，需要结合具体合同履行期限等进行判断。例如在工期为3个月的建设工程施工合同履行过程中，“合理期限”最长应不超出工期3个月，否则难以说是合理期限。
二、不安抗辩权行使司法实务
（一）相关司法案例
1、行使不安抗辩权成功案例
【案例1】承包人在发包人存在法定情形且通知对方后，成功行使不安抗辩权。
裁判观点：在二审诉讼过程中，津都奶业公司陈述：津都奶业公司与鑫福公司签订建设工程施工合同时，津都奶业公司向鑫福公司介绍津都奶业公司系中国扶贫会会员单位，津都奶业公司奶牛养殖建设项目是中国扶贫会计划投资项目，中国扶贫会拟对该项目投资4000万元，后中国扶贫会终止该项目投资计划。在本案审理过程中，津都奶业公司未提供其系中国扶贫会会员单位，以及中国扶贫会有对该公司奶牛养殖投资计划及实际投资的证据。从上述事实看，鑫福公司是基于对津都奶业公司奶牛养殖建设项目为中国扶贫会计划投资项目的信任而进行全额垫资施工。在合同履行过程中，鑫福公司获知中国扶贫会没有对津都奶业公司奶牛养殖项目投资计划后而停工行为符合合同法规定的不安抗辩权的构成要件。津都奶业公司在鑫福公司中止履行合同后支付共计142.4448万元工程款的事实表明鑫福公司履行了通知津都奶业公司的义务。鑫福公司不安抗辩权的行使符合亦符合合同法规定的条件。
——新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案 【最高人民法院 （2013）民申字第2398号】
【案例2】工程已竣工验收并结算，承包人在发包人可能丧失履行债务能力的情形下，承诺承担保修责任、履行保修义务后，行使不安抗辩权要求发包人先返还质保金，符合法律规定。
裁判观点：上诉人与被上诉人之间签订的《余姚恒大御澜庭项目1#-17#楼空气能热泵采购安装工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。被上诉人施工的工程已竣工验收并结算，上诉人应支付尚欠工程款426686.84元（包括质保金110669.84元）。因恒大相关公司即上诉人目前可能丧失履行债务能力，被上诉人亦承诺仍承担保修责任、履行保修义务的前提下，要求行使不安抗辩权，先返还质保金，符合法律规定。
——山东力诺瑞特新能源有限公司、余姚盛建置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案【 宁波市中级人民法院（2022）浙02民终4363号】
2、行使不安抗辩权失败案例
【案例1】发包人不符合不安抗辩权的条件且未及时通知对方，主张不支付工程款是行使不安抗辩权的，不予支持。
裁判观点：关于工期延误的原因，一方面锦祥公司在合同履行后期确实存在支付工程款不到位行为，......根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条规定，行使不安抗辩权亦需符合相应的条件并及时通知对方，锦祥公司该项主张依据不足，不予支持。
——北锦祥房地产开发有限公司、中冶地勘岩土工程有限责任公司与河北锦祥房地产开发有限公司、中冶地勘岩土工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案 【最高人民法院（2016）最高法民申1400号】
【案例2】发包人未举证证实承包人存在法定的情形，行使不安抗辩权的条件不成立。
裁判观点：截止案涉工程竣工验收合格交付使用时，五爱保成公司仅支付工程款850万元，五爱保成公司并未按约履行付款义务。合同当事人行使不安抗辩权应符合法律规定，五爱保成公司并未提供证据证明诚安公司存在合同法第六十八条、第六十九条规定的情形，故二审法院认定五爱保成公司行使不安抗辩权的条件并不成立，五爱保成公司在清偿所欠工程款时应向诚安公司支付迟延期间的法定孳息，该认定并无不当，本院予以维持。
——沈阳五爱保成酒店管理有限公司、辽宁诚安建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【最高人民法院（2017）最高法民申4466号】
【案例3】发包人支付工程款义务与承包人开具发票义务不具有对价性，开具发票义务只是附随义务，发包人不能以此行使不安抗辩权拒绝付款。
裁判观点：不安抗辩权的行使，需基于同一双务合同互负合法有效的债务，两债务间不仅具有对价关系，且有先后履行顺序。本案中，与发包人聚众公司支付工程款义务具有对价关系的是承包人永鑫公司交付合格工程的义务，而交付增值税发票虽为永鑫公司的法定义务但只是附随义务，与工程款支付不具有对价性，永鑫公司不能据此行使不安抗辩权。
——浙江永鑫建设有限公司、台州市路桥聚众房地产有限公司等建设工程合同纠纷一案【浙江省高级人民法院（2022）浙民终25号 】
【案例4】发包人不能以承包人无资质会导致后期质保问题处于不安状态为由行使不安抗辩权拒退质保金。
裁判观点：从惠东公司的抗辩意见来看，惠东公司认为，因案涉工程的防水防渗工程保修期尚未届满应扣除质保金，且陈正明为无资质的施工人，导致后期防水渗水质保问题处于不安状态，惠东公司可行使不安抗辩权。本院认为，案涉合同已明确约定缺陷责任期满退还剩余的质量保证金，且工程质量保证金的退还并不影响惠东公司就案涉工程在保修期内向实际施工人陈正明主张保修的权利。陈正明虽无相应资质，但作为案涉工程实际施工人，其已取得了施工的工程款对价，理应在保修期限内承担法定的保修责任，惠东公司的抗辩理由不能成立。
——西宁惠东城市建设投资开发有限公司与陈正明建设工程施工合同纠纷一【 青海省高级人民法院（2021）青民终123号 】
【案例5】承包人明知发包人存在不能履行债务的风险仍签约，后又以发包人可能缺乏履行能力为由行使不安抗辩权，违反诚实信用原则。
裁判观点：因案涉工程尚未竣工验收，故雅卓公司的付款期限并未届满，金宏厦公司要求雅卓公司立即支付工程款缺乏合同依据。对于金宏厦公司所称的其系行使不安抗辩权，经审查，雅卓公司确涉及多项诉讼并因无财产可供执行终结执行程序。但该类执行案件有很多发生在案涉《施工合同》签订之前，应推定金宏厦公司在签订合同时即知晓雅卓公司的涉诉情况和不能履行债务的情况。在此情形下，金宏厦公司仍然选择签订合同并接受合同约定的付款条件，应视为其自愿承担雅卓公司不能履行债务的风险，其在施工过程中又以雅卓公司可能缺乏履行能力为由行使不安抗辩权，违反诚实信用原则。此外，案外人童学东以其名下房产作为抵押为雅卓公司履行债务提供担保，使得金宏厦公司的债权在一定程度上能够得到保证，金宏厦公司行使不安抗辩权也缺乏事实及法律依据。故本院对金宏厦公司要求雅卓公司立即支付工程进度款的诉讼请求不予支持。
——四川金宏厦建筑加固工程有限公司与四川雅卓房地产经纪有限责任公司、童学东建设工程施工合同纠纷一案【成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14874号 】（目前在中国裁判文书网上无该案二审的信息）
【案例6】承包人不是先履行合同义务方，不享有不安抗辩权。
裁判观点：不安抗辩权是双务合同中应当先履行的一方有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，享有中止履行合同的权利。本案系建设工程施工合同纠纷，交付竣工验收资料是万城公司的法定的随义务，其不应当以发包人拒付工程款而免除。万城公司不是上述法律规定的先履行合同的义务方，自然不享有“不安抗辩权”，故万城公司主张享有“不安抗辩权”而不交付土建工程竣工材料、图纸等的上诉理由不成立，本院不予支持。
——山东力诺瑞特新能源有限公司、余姚盛建置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案【宁波市中级人民法院 （2022）浙02民终4363号 】
（二）总结与建议
司法实践中，发包人或承包人行使不安抗辩权成功的较少，失败的居多。究其原因，除法律本身对该权利行使条件规定较为严苛外，更多是的发包人或承包人在行使该权利前未能准确认识该权利行使条件及方式，加之缺乏相应的举证，最终导致行使失败。
客观而言，建设工程领域行使不安抗辩权的机会并不少，如适用得当，不仅可以及时止损，而且可以减少自身违约的风险。故在此建议发包人或承包人在使用该权利时，严格遵守法律关于权利行使主体、行使情形及方式等的规定，以减少行使失败的风险。同时，需注意司法实务中一些特殊处理规则，例如目前司法实践中主流观点认为，对方未履行合同附随义务并非可以构成当事人行使不安抗辩权的情形，另一方面，当事人负有合同附随义务，也并不意味着当事人即为先履行合同义务一方。
