最高法院:承包人能否以物抵债的方式主张优先受偿权?
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编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列转载。
阅读提示：在发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。因之，承包人也可采取协议折价或者诉请拍卖实现优先受偿权。但是，发包人与承包人双方能否协议约定通过以物抵债的方式行使优先受偿权呢？本文通过一个案例揭示最高法院的认定。
裁判要旨
当事人协议折价或者申请拍卖是实现工程款优先受偿权的法定方式，发包人与承包人以协议形式约定以承建的房屋冲抵工程款的内容，实质是通过协商折价抵偿实现承包人享有的建设工程价款优先受偿权，符合法定的工程价款优先受偿权实现方式。
案情简介
一、2006年5月、2009年9月，建某工程公司分别承包大邑某都公司的邑都上城二、三期工程，工程内容是土建、安装、装饰、总平工程。
二、2009年4月至2011年2月期间，建某工程公司陆续向大邑某都公司交付工程，大邑某都公司陆续对邑都上城二期工程竣工验收，质量验收均为合格。同步地，双方进行造价结算。
三、2013年7月，建某工程公司与大邑某都公司签订《协议书》，约定大邑某都公司以包括案涉13套房屋在内的15套房屋共2819.53平方米作价7330778元抵偿欠付工程款。
四、2018年5月，紫某投资公司因与大邑某都公司民间借贷纠纷，申请查封了案涉邑都上城13套房屋等财产。建某工程公司以案涉13套房屋已冲抵工程款为由提出异议。
五、2018年8月，成都中院认为异议成立，中止执行。紫某投资公司认为协议书中以物抵债并非建设工程价款优先受偿权的实现方式，遂提起执行异议之诉。
六、成都中院、四川高院审理认为，工程款优先受偿权不是排除强制执行的实体权利，且以房屋抵偿工程款的方式不是法律规定的建设工程价款优先受偿权行使的方式，遂支持紫某投资公司的主张，驳回建某工程公司的上诉。建某工程公司向最高法院申请再审。
七、最高法院提审本案，再审认为建某工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建某工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，符合法定的工程价款优先受偿权实现方式。
裁判要点
本案的争议焦点是，当事人之间签订协议以部分建筑物抵债的行为是否属于行使优先受偿权的方式？最高法院的主要裁判意见如下：
一、承包人行使优先受偿权未超过法定期间
承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。
二、以房抵债是承包人行使优先受偿权的方式
发包人与承包人以协议的形式约定承包人以冲抵工程款的方式向发包人购买房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，换言之，双方以房屋折价抵偿欠付工程款，符合法定的工程价款优先受偿权实现方式。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
实践中，承包人能否以物抵债方式行使优先受偿权，存在截然相反的裁判意见，现结合司法审判实务，整理如下：
第一，最高法院注重多样化保护承包人的优先受偿权。实践中对承包人以何种方式行使建设工程价款优先受偿权存在争议，比如以诉讼方式、以诉讼或者折价方式、以强制执行公证程序。总之，最高法院认为，鉴于实践中的情况更加复杂，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式也更加多样，只要承包人并非怠于行使建设工程价款优先受偿权，原则上都应予保护。但是，在诉讼中直接主张以物抵债、以房抵债行使优先受偿权尚有争议。
第二，以物抵债可以作为承包人行使优先受偿权的方式。实践中对此问题存在不同的裁判意见，持赞同的观点认为，在法定期间内，发包人与承包人在协议中约定以房屋抵偿工程款，符合承包人行使了优先受偿权；持反对的观点认为，协议折价、申请拍卖是承包人行使优先受偿权的法定方式，以物抵债、以房抵债等方式不属于法定方式。经反复研究认为，以物抵债协议体现协议折价的内容，可以作为承包人行使优先受偿权的方式。
第三，承包人在以物抵债行使优先受偿权时应注意的问题。在法律没有明确规定以物抵债可以作为承包人行使优先受偿权的情况下，承包人在签订类似协议时，有必要注意一下事宜：其一，协议中直接明确发包人欠付工程款的金额，不设置附条件或者附期限的条款；其二，协议中直接明确建设工程、交付房屋或者其他标的物的折价方式及折价金额；其三，协议中明确抵偿工程款的金额以及需要办理产权登记的其他相关内容。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
法院判决
以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事判决书中关于承包人如何行使优先受偿权部分的详细论述：
本院认为：承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。……大邑某都公司出具的《关于我司为四川省建筑机械化工程有限公司抵偿房屋办理过户登记有关情况的说明》载明：“鉴于我司因位于大邑县大邑大道458#邑都上城项目欠付省建机公司工程款6830778元，且省建机公司享有该工程价款优先受偿权，经多次磋商，我司于2013年7月11日与省建机公司签订《协议书》，约定将我司房源中价值7330778元的15套房屋用以抵扣欠付建机公司的工程款6830778元……。”原审中建某工程公司已将该份说明作为证据提交，大邑某都公司原审代理人对该份说明的真实性无异议，故该份说明可以证明建某工程公司在案涉工程价款优先受偿权行使的六个月法定期限内通过磋商的方式向大邑某都公司主张过工程价款优先受偿权，故建某工程公司与大邑某都公司于2013年7月11日签订案涉《协议书》时并未超过建设工程价款优先受偿权行使的法定期限。
建某工程公司以与大邑某都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建某工程公司承建了大邑某都公司开发的邑都上城项目土建、水电安装工程。大邑某都公司欠付建某工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于邑都上城项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑某都公司欠付建某工程公司的工程款，后建某工程公司与大邑某都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建某工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建某工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建某工程公司与大邑某都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。
案件来源
最高人民法院，四川省建某某械化工程有限公司与成都紫某投资管理有限公司、大邑银某房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉再审民事判决书【（2020）最高法民再352号】
延伸阅读
一、当事人之间以协议形式将建设工程折价抵偿是法律允许的实现工程价款优先受偿权的方式。
案例一：最高人民法院，兴业银行股份有限公司某某分行与河南省腾某建筑有限公司、平舆瑞某家俬有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终497号】
法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据该条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，因此本案中承包人腾某公司与发包人瑞某公司约定以腾某公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞某公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿，而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。折价抵偿的情形下由于涉及建设工程所有权的转移，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，以及第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定中所体现出来的房随地走、地随房走的“房地一体”处分原则，在发包人与承包人协议约定以建设工程折抵工程价款的情况下，用于折抵的建设工程及其对应的土地使用权应当一并作为抵偿标的物，且承包人对此享有优先受偿权。
二、以物抵债协议中附加发包人无力偿还欠款的条件，实质是双方对房屋折价抵顶工程款达成合意，视为承包人行使了优先受偿权。
案例二：山西省高级人民法院，山西工人晋某疗养院与太原市某某建筑工程集团有限公司、徐某建设工程施工合同纠纷重审二审民事判决书【（2019）晋民终597号】
法院认为：太原某建于2004年12月25日完成涉案工程，并由相关部门进行竣工验收交付晋某疗养院使用。2005年5月24日晋某疗养院回函太原某建，主要内容为：因欠付太原某建工程款，同意太原某建暂管涉案工程中的14套房屋，待工程欠款还清后，太原某建再将暂管的14套房屋交给晋某疗养院，并承诺若晋某疗养院无力偿还欠付工程款时，太原某建有权对暂管房进行处置。该函件的实质是双方就涉案房屋折价抵顶工程款达成合意，即在无力偿还工程款时双方达成以房抵债（因建设工程施工合同产生的债）协议，只不过该折价清偿工程款协议附加了晋某疗养院无力偿还欠款的条件。该以房抵债协议是双方真实意思体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约执行。同时该协议也符合《中华人民共和国合同法》第286条的规定（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿）。关于该协议的附加条件，原审法院依据太原某建自2005年5月24日向晋某疗养院去函催还工程欠款，直至2009年7月16日太原某建与第三人徐某签订协议对案涉13套房屋以合理的价格进行转让前，晋某疗养院在长达5年以上的时间段内未曾支付太原某建分文所欠工程款的客观事实，认定晋某疗养院确已无力偿还欠付太原某建工程款，符合本案实际，本院予以确认。由此，太原某建为了偿还其对外债务，在合理的期待期间经过后按照以房抵债协议的约定将暂管的涉案房屋以合理的价格予以转让，符合合同约定，且该转让行为也不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的关于合同无效的情形，所以该处分行为合法有效。
三、协议中关于在发包人不能清偿工程款时以房抵债的约定，并非行使优先受偿权法定的折价或拍卖条款，不能认定承包人行使优先受偿权。
案例三：河南省高级人民法院，李某营、达某（北京）国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）豫民终205号】
法院认为：李某营的起诉请求为将其债权确认为优先受偿债权，并提交其与达某公司于2014年1月24日达成的一份《协议书》，该《协议书》第一条约定：甲方（达某公司）欠乙方（李某营）装饰装修工程款486000元，甲方房产抵押贷款到账后，优先足额偿还乙方的尾欠款。三个月内甲方如不能履行还款义务，自愿将一楼营业区部分以每平方15000元作价给乙方。二审时，另提交其与国香茶庄（王培中）于2014年4月3日签订的一份《协议书》，证明其已依据2014年1月24日《协议书》取得了31平方米的营业柜台。根据上述协议内容，对照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条关于优先受偿权的规定，李某营主张其已经行使了优先受偿权并要求法院确认的请求不符合法律的规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；前述司法解释第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。从上述条款的内容可以看出，装饰装修工程的承包人可以在装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内行使优先受偿权，但行使优先受偿权的方式只有协商折价和申请法院拍卖两种方式，而在本案中，2014年1月24日签订的《协议书》第一条的约定仅是达某公司偿还李某营装饰装修工程款486000元不能的情况下以房抵债的约定，并非行使优先受偿权法定的折价或拍卖条款，不能视为李某营就装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围已经行使了优先受偿权。
四、承包人在起诉时主张在工程变卖或者以物抵债时享有优先受偿权，缺乏法律依据，未获得法院支持。
案例四：重庆市渝北区人民法院，上海全某装饰有限公司与重庆恒大鑫某置业有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书【（2021）渝0112民初43423号】
法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。可见，被告作为承包人有权请求质保金就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告主张在工程变卖或以物抵债时享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。
