先设立抵押后签订主合同,抵押是否有效?
抵押权作为一种从权利,是依附于主债权的。如果主债权消灭,抵押权也相应灭失。
一般而言,涉及抵押的借贷关系正常的顺序是:债权人先与债务人订立主合同,即借贷合同;然后债权人再与抵押人订立抵押合同;最后进行抵押权登记。
但实践中也存在这样的特殊情况:双方当事人约定先设立抵押,然后再订立主合同。这种情况是否会导致抵押无效,目前法律还没有明确规定。
关于这个问题,最高院的司法观点认为,如果先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示,则应认定抵押权的设立合法有效。
需要注意的是,如果当事人须办理抵押登记,则必须先订立主合同,后办理抵押登记。因为担保法明确规定:办理抵押物登记,应当向登记部门提供主合同和抵押合同的文件或者其复印件。