建设工程承包施工实务中的几点分析（结合某工程咨询实务情形）
原创 蓝色天际 法诉思考
非诉型的工程过程咨询经常涉及工程变更、工程停工、工程索赔等前沿问题，但现有司法实践及最高法的相关案例与理论等对此都较少涉及，结合某工程专项法律咨询服务，梳理几点有关工程变更、工程停工、工程索赔问题的几点分析意见观点，供探讨。
一、实际工期与合同原定工期相比存在大幅度滞后且系发包人原因导致的，且期间发生劳务及原材料成本大幅度涨价等问题，应由发包人承担增加费用支出的责任，可构成合同应予变更的情形，发包人无权要求按原合同单价执行。
承包人/投标人的合同报价是基于一定的工期，并与之挂钩相应的劳务及原材料成本等；如由于发包人原因导致实际工期发生重大调整变化，并导致上述劳务及原材料成本发生大幅度上涨的，应由发包人承担成本上涨、费用增加的支出（工程变更情形应由发包人承担全部责任）；在此情况下，因为合同原定的计价基础亦丧失，亦可由双方另行协商变更合同，发包人无权要求仅按原合同单价执行。
二、实际施工的地质环境与设计图纸明显不符的（即工况发生重大变化），可导致工程重大变更（原合同条件发生重大变化）；当实际工程量与原定工程量相比变化超过15%后，超过部分原有合同单价条件即不再继续适用，双方应另行协商确定单价。
在建设工程施工合同签署过程中，是依据原有施工依据文件（招标文件、招标图纸及工程量清单等）而形成了投标报价及合同定价基础，如合同工程量发生重大变化（当实际工程量与原定工程量相比变化超过15%后），对超过15%的部分，原有合同单价条件即不再适用，这是有明确依据的（《建设工程造价咨询成果文件质量标准》和《工程量清单计价规范》等均对此作出相关规定）。已施工未明确部分，司法实践中是支持按照市场标准（即定额）来计价，未施工部分无法协商达成一致时，双方也可不再履行，施工方有权暂停继续施工。
三、工程变更导致施工方案需发生重大变化，发包人不同意变更并就变更部分按实计价的，施工方有权以无法施工为由停工，因此导致的损失由发包人承担。
如地质环境原因导致工程变更的，根据实际情况，可涉及原定施工方案无法继续实施并需作重大变化调整，可能导致工程量包括工程措施数量发生变化，据此应重新编制工程量清单或按实计量，并还可能涉及调整单价依据等问题（工程量增减超过15%比例的部分）。发包人如拒绝变更并按实计量/计价的，施工方有权以无法施工为由停工。
四、关于劳务分包人，如双方没有约定进行材料包干，则可在公平原则基础上挂钩奖惩，但不应当不公平等约定单纯的材料包干风险转嫁。
作为劳务分包人，由于双方没有约定进行材料包干，则原则上不应当承担主材的包干责任及风险，发包人亦不应不公平地将主材“损耗”风险或承诺“零损耗”的结算风险转嫁给劳务分包人，因为这种不公平地单方转嫁风险的合同约定条款（特别是涉及格式合同条款时），是没有效力的。
五、施工过程中，由于工况不符、工程变更而导致的严重停窝工问题，非属于承包人的责任范畴，由此导致的劳务费用等成本增加，应据实结算（属于施工索赔范畴），而不属于原合同单价的包干范围；其中，即便合同中笼统约定结算时予以忽略不计该类停窝工损失等，但对于有证据证明的明确的停窝工损失，如超过合同报价时应当预见的范畴（或造成的实际损失无法被合同单价中可预期利润所涵盖时），承包人仍有权按实际损失向发包人索赔。
据了解，本项目劳务分包履约过程中，由于工况不符原因而导致存在严重的停窝工、施工降效等问题，这都属于应由发包人承担责任的范畴，发包人应据实予以赔偿/支付（《民法典》804条、777条）；本劳务分包合同中并未约定，或即便合同已约定无法连续施工（停窝工）导致的增加投入已包含在原单价中，但因该项属于法律明确规定发包人应承担的实际损失赔偿范畴，如合同中双方约定的责任低于发包人上述行为所造成的实际损失金额，则承包人仍有权按实际损失向发包人索赔（《民法典》585条）。因此，对于本项目中存在的严重停窝工损失，承包人仍有权根据实际造成的损失金额，向发包人提出索赔。
