委托代建与EPC总承包的异同
来源：建工仲裁法研 郭力
一、委托代建与EPC总承包的过往今生
1、委托代建的过往今生。“代建制”最早起源于美国的建设经理制（CM制），指业主委托建设经理来负责整个项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，代建单位的收益通过收取代建管理费的方式实现。在我国，“代建制”第一次系统化的权威定义来源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），即“通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。
委托代建制度成为非经营性政府投资项目通常采用的模式之一（但随着PPP等模式的兴起，“代建制”有被“冷落”的趋势），部分地方政府亦出台了规范代建制度的规章或政策性文件，非政府的其他类型投资人也在借鉴委托代建模式运作非政府投资项目。由于委托代建的政府资金的不到位，逐步演化成BT、BOT、PPP、EPC、FEPC模式。单纯的委托代建模式目前很少。
2、EPC总承包的过往今生。工程总承包模式是舶来品，根据国际咨询工程师联合会发布的银皮书，国际上主要包括设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包 （E-P）、采购—施工总承包（P-C）、设计-施工-采购总承包EPC四种模式。我国是根据原建设部（现住房和城乡建设部）《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），“EPC总承包”即指“设计采购施工总承包”，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。“交钥匙总承包”是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
目前我国对于EPC工程总承包方兴未艾，主要包括标准的EPC设计+采购+施工模式和DB设计+施工模式两种模式。关于工程总承包的法律主要包括：九部委《标准设计施工总承包招标文件》住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》），自2020年3月1日起施行；2020年11月25日住建部发布了（GF-2020-0216示范文本）。
二、EPC合同与委托代建合同的性质不同
1、EPC合同主要属于《民法典》第十八章建设工程合同，业主单位与总承包商之间法律关系的调整应适用“建设工程合同”章节的规定。当然，在实务中，也有不同观点。主要看EPC的工作内容是什么。如果以施工为主，认定为建设工程合同，如果以设计或采购为主按照承揽合同处理。
2、对于工程委托代建合同性质的认定，一直是司法实践中的热点和难点，工程委托代建合同既具有委托合同的特征，但又明显区别于委托合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。结合代建制的起源、我国规范性文件的规定及实操中委托代建的运作模式，工程委托代建合同具有委托合同的特征，但在合同主体任意解除权、民事责任的承担（代建单位在工作范围内独立承担民事责任）、委托人的介入权方面又明显区别于一般的委托合同，将其定性为无名合同更能体现其特性。
三、资质要求及风险承担
1、资质要求
对于“EPC总承包”模式下总承包商资质问题，2020年3月1日之前单资质合同有效，该日期之后均要求双资质。
对于“代建制”模式下代建单位的资质问题，目前没有法律规定，但是一般是具有工程管理经营的咨询公司或开发公司。
2、风险承担
PC总承包商承担的风险责任相较甚多：EPC工程总承包商承担了整个工程项目的主要风险，业主单位通常仅承担不可抗力、法律法规政策变更以及合同执行中自身违约、预期目标/功能要求/设计标准变更的风险，其余的工程质量、经济风险等均由EPC总承包商承担。
代建单位的风险责任一般限制在代建合同约定的工作范围内，风险相对较小。
四、委托代建与EPC责任承担不同
1、委托代建责任承担
目前两种观点。一种是根据合同相对性，由代建人承担责任，然后再有代建人向委托人追偿工程款。另一种观点是由于代建人与委托人是委托关系，因此应承担连带责任。但是主要观点是第一种。（2021）最高法民申5942号王文明、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
【再审事实与理由】
二审法院对付款主体的认定存在错误。王文明的欠付工程款应当由同仁市住建局、喜玛拉雅公司共同承担。在本案中，同仁市住建局为案涉工程的发包方，喜玛拉雅公司为案涉工程的代建方和转包方，王文明挂靠在第三人循化建筑总公司名下，为案涉工程的实际施工人。同仁市住建局、喜玛拉雅公司应当就王文明的欠付款项承担共同责任。二审以喜玛拉雅公司与循化建筑总公司签订的《建设工程施工合同》未体现同仁市住建局，以合同相对性原则排除了作为发包人同仁市住建局的付款义务，明显不妥，损害了申请人的合法权益。
【最高人民法院认为】
关于案涉工程各方主体的认定。同仁市住建局作为委托方与喜玛拉雅公司作为代建方签订《同仁县廉租房委托代建合同》，喜玛拉雅公司又以自己的名义与循化建筑总公司签订了《建设工程施工合同》。王文明挂靠在循化建筑总公司名下对案涉工程进行了施工。本案中，同仁市住建局是委托方，喜玛拉雅公司是代建方及发包人，王文明是实际施工人，循化建筑总公司是被挂靠方。循化建筑总公司已明确认可王文明有权主张已施工部分的工程款，表示其不主张工程款。在此情形下，原审判令由喜玛拉雅公司向王文明支付工程款，并无不当。故对于王文明认为原审付款主体认定错误，喜玛拉雅公司认为王文明身份、本案法律关系、付款主体认定不清的意见，本院不予支持。
2、EPC合同责任承担
业主与EPC工程总承包方签订合同后，工程总承包方中标后可以把施工总承包发包给第三人施工，第三人只根据合同相对性向总承包主张权利，与业主无关。
五、委托代建与EPC中的破产处理
委托代建中如果委托人破产，实际施工人权利很难维护，主要因为合同相对性。
EPC业主破产时，实际施工人一般与工程总承包方的关系密切，而且工程总承包方一般资产比委托代建中的管理公司势力更雄厚。
