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实际施工人的概念诞生的时候，对于实际施工人的界定问题就众说纷纭。前段时间，最高院民一庭的会议纪要对于实际施工人的界定又一次引爆建工圈人对于这个概念的又一次混乱。那么在建筑施工领域中普遍存在包工头现象，包工头是否属于实际施工人的问题反而是一个亟待澄清的问题。根据《建工司法解释一》第43条的规定来看，实际施工人的界定应该是放在违法分包或者转包的法律关系中来具体认定的。因而。笔者认为这个问题应该分类讨论，具体认定。
那么到底何为实际施工人？包工头及班组长是否可以认定为实际施工人？我们首先需要回答的还是第一个问题，在司法实践中，一般认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人，转承包人、借用资质的施工人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
第一，关于包工头是否可以认定为实际施工人，一般认为在一定条件下是可以的，即最终实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，是可以认定为实际施工人的，但这不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。所以，就认定包工头是否具有实际施工人地位的条件上，首先应当符合承包的是一项工程。其次，包工头所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值，应当符合工程款构成的特点，不仅是人工、机械、材料的费用，还要包括施工组织、管理等各方面的费用。
第二，关于班组长是否可以认定为实际施工人，关键是要看班组长与转包人、违法分包人之间的合同约定以及实际的施工情况。这里涉及还是对于不同法律关系的定性的问题，在这个问题中尤其涉及对于合同关系的定性，是劳务合同还是建设工程合同项下的合同，不仅要看合同的名称、内容，还需要关注合同的实际履行情况。合同是一个动态的过程，在合同履行过程中某些因素的介入与发展很可能会改变合同的性质，会导致不同的合同后果的产生。这就要求班组长在合同的履行中注意收集相应的证据材料，证明其与转包人或违法分包人之间的事实上的关系。当然，如果从最高院民一庭的会议纪要来看，班组长不存在被认定为实际是公认的可能性。
那么，农民工是否可以实际施工人的名义向发包人主张劳动报酬？建筑施工领域中的农民工个人能否依据《建工司法解释一》第43条规定向发包人主张工程款？虽然该规定是为了保护农民工利益，但农民工请求的是工资报酬，并不具有实际施工人地位。该规定并没有直接赋予农民工诉权。因而，一般认为农民工不属于实际施工人，若农民工受雇从事劳务施工，其只能依据合同的相对性，向其招用者主张劳动报酬。但是根据《保障农民工工资支付条例》第36条规定，因建设单位或总承包单位违反法律规定将工程违法发包、分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位承担清偿责任。也就是说，虽然农民工不能依据《建工司法解释一》第43条向发包人主张权利，但就劳动报酬，可以根据上述规定向发包人和总承包人主张承担清偿责任。
