处分未成年人不动产是否要父母双方共同代理
现在各地未成年人房主很多，在日常工作中，登记机构经常遇到未成年人的父母作为法定代理人代理未成年人进行不动产权属登记。这种代理行为是需要未成年人的父母双方共同代理，还是只要其中一方代理即可，在业内一直存在不同的看法。
1
未成年人申请登记是否应由父母共同代理尚无明确规定
曾有一对夫妻因男方沉迷赌博而离异。双方育有一子，在离婚时由法院判归女方抚养；有一套房屋，原来就已经登记在未成年儿子名下。离婚后不久，男方称其未成年儿子的房屋权属证书遗失，由他作为法定代理人按补证程序补领了权属证书。然后，男方以儿子出国留学需要贷款为由，出具了为未成年人利益而抵押的承诺书，用补发的证书办理了抵押登记，贷得款项被男方挥霍一空。直至抵押权需要行使时，女方才发现其子的房屋被抵押，而实际上房屋权属证书一直由女方保管，并未遗失。
在这一案例中，登记机构办理补证手续及办理抵押登记均按规定要件和程序进行。但事情发生以后，有人认为，夫妻离异后，如果要处分未成年人财产，直接抚养未成年人的一方才有权代理。也有人认为，在为未成年人取得权利时，可以由未成年人的父或母一方代理，但对未成年人的财产进行处分时，应当由未成年人的父母双方共同代理。
不主张父母共同代理的观点认为，我国法律并未规定法定代理要全体代理人共同代理。《不动产登记暂行条例实施细则》第11条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请”；《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）附录A.8监护人的承诺书中已经明确表述了“监护人现承诺，对被监护人不动产权……所进行的处分……是为被监护人的利益且自愿承担由此产生的一切法律责任”等内容，这一承诺书是处分未成年人不动产的必收要件。因此，只要确定是法定代理人并出具了书面承诺，就可以代理，而没有规定要全部监护人代理。如果某个代理人实施的代理行为侵害了被代理人权益，应当按《民法典》第164条规定由实施该行为的代理人承担民事责任。
可见，对未成年人申请不动产登记是否应当由其父母共同代理，目前还没有统一的直接规定，因此值得进行探讨。
2
父母离异不影响法定代理权
《民法典》第1084条规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除”，即使父母离异，父母与子女之间的关系并未消失。
父母对子女的监护权是基于父母与子女之间的关系而产生的。法院在法律文书中确定由某一方抚养未成年人，也只是抚养权的变更，并不影响另一方的监护权。
所以，除非某一法定监护人的监护权被法院判定取消，否则未成年人的父或母仍然都是法定监护人。因而，并不是直接抚养未成年人的一方才有权代理。
3
法定代理人行使代理权不应类推适用《民法典》关于委托代理的规定
《民法典》在第163条第1款中规定了“代理包括委托代理和法定代理”，又在该条第2款中规定了“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”。父母作为未成年子女的监护人，对同一代理事项进行代理，共同行使代理权，这种代理也应属于共同代理。
有人由此认为，由于《民法典》并未就父母作为监护人行使代理权进行直接规定，因而应当类推适用《民法典》第166条“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外”的规定，即在为未成年人行使代理权时应当由父母双方共同行使。
但是，“类推”应是在法律规定不明确时对法律规定的一种补充，《民法典》对共同代理进行规定的第166条是在第2节“委托代理”中，而委托代理中对共同代理的规定应当不适用于法定代理。早在最高人民法院印发的原《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中就规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”这里明确是指委托代理。因此，法定代理人行使代理权不应当类推适用《民法典》第166条的规定。
《规范》虽然规定“代理人为两人或者两人以上，代为处分不动产的，全部代理人应当共同代为申请，但另有授权的除外”，但这是在《规范》“受托人代为申请”的1.9.1条中的规定。在“监护人代为申请”的1.9.2条中并未要求全体代理人共同代理，只是加上了“处分被监护人不动产申请登记的，还应当出具为被监护人利益而处分不动产的书面保证”。
4
处分不动产时由父母中一方代理极易导致纠纷
代理未成年人进行权属登记大部分是为未成年人取得权利，一方代理还是双方代理一般不影响未成年人的利益。处分未成年人不动产的主要原因往往是为未成年人换取更好的房屋、未成年人出国留学需要资金或是未成年人患病需要治疗费用等。因此，在处分未成年人财产时，监护人的意见大多比较一致。但是也有意见不一致的，特别是一些夫妻已经离异的家庭，对处分未成年人财产的意见往往不一致。一方处分了未成年人财产，另一方就可能会提出异议，极易导致纠纷。
相较于由一方还是双方代理，《民法典》第35条关于“除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”这一规定才是更重要的。由一方代理不等于就会侵犯未成年人利益，双方代理也不能保证不会侵犯未成年人的利益。但如果明确规定在处分未成年人财产时应当由全部监护人同时代理，可以大大减少侵权行为的发生，更有效地保障《民法典》这一规定的实施，避免因一方代理而产生的纠纷。
自然资源部有关不动产登记新规的征求意见稿中规定了“处分被监护人不动产申请登记的，监护人应当共同申请”，笔者认为，这样的规定既有利于保障未成年人的合法权益，又能使为未成年人取得不动产权利的申请较为便捷，因此建议其正式发布时能予以保留。
作者单位：江苏省常州市不动产登记交易中心
《中国不动产》2022年第6期
