本地承包经营权能否分家析产
〖典型案例〗
当事人：原告：李某甲；被告：周某甲周某丙。
原告李某甲与被告周某甲于1987年7月21日登记结婚，婚后育有两女，周某乙和周某丙。1997年7月2日，经周某甲申请，某某市城市建设管理局颁发建房施工许可证同意其户在村镇规划范围内，新建房屋，占地面积52平方米，建筑三层，建筑面积154平方米，并标注以下注意事项：（1）此证只限两年有效、过期作废；（2）建房户必选附图锁定位置及经过审批的施工图纸建设，否则所建建筑物视为违法建筑；（3）需要改动定点位置，房屋朝向及施工图纸，必须征得发证机关同意。周某甲、李某甲在获得宅基地使用权后，并未在许可范围内建设住房。1997年12月15日，周某甲以承包户主的身份，与发包方某某村村民委员会第十一村民小组签订了《集体土地承包合同书》一份，约定：发包方向承包方发包菜地2，126亩；承包期限自1997年12月15日至2026年12月15日止。该承包地在1981年由承包户主周某丁承包，因地十一村民小组在1997年时对土地承包责任制不作调整，而周某丁年事已高，故由其儿子周某戊、周某甲、周某己分别转至其个人名下延包。此时，周某甲户口中有五人，分别为周某甲及其母右姑娘（于1999年去世）、李某甲、周某丙、周某乙。2014年7月29日，李某甲与周某甲在本院调解离婚，原告周某乙随李某甲生活、被告周某丙随周某甲生活。二原告因向二被告主张分割宅基地及承包土地未果，故向本院起诉，提出前述诉讼请求。
原告诉称：原告李某甲与被告周某甲于1987年7月21日登记结婚，婚后育有两女，为原告周某乙和被告周某丙。1997年7月，原、被告一家申请建房，经某某市城市建设管理局批准发放建房施工许可证，同意其在村镇规划范围内新建房屋，占地面积53平方米，建筑三层，建筑面积154平方米，建房地基已经建好，但由于被告周某甲沉迷赌博，造成房屋一直未建成。1997年12月，三联村实行土地延包，周某甲一户共有延包土地2．126亩，承包人口为5人：周某甲、李某甲、周某丙、周某乙、右姑娘。2014年，李某甲与周某甲感情破裂，双方通过法院调解离婚，当时未对承包地和宅基地进行分割。周某甲私自将承包地租给他人使用，所得租金都被其个人使用。2014年，周某丙私自在承包地上修建了房屋，造成原告无地可种、无房可住。被告的行为已侵犯了原告的合法权利，故原告提起诉讼，请求确认被告周某甲名下的承包地2，126亩的承包权、宅基地52平方米的使用权为原、被告共有；判令对上述权属由原、被告平均分割；判令在本案所涉承包地上所建房屋由原、被告共同使用，本案诉讼费用由二被告承担。
被告周某甲、周某丙辩称：原告的诉讼请求没有法律依据及事实依据，原告李某甲与周某甲离婚时在民事调解书中明确确认了“夫妻共同财产已自行分清"的事实，表明现在所争议的承包地、宅基地等权益，双方已经自行分清，不存在争议；2014 年7月29日上述民事调解书已经生效，原告的起诉超过了诉讼时效；关于承包地，所有的证据都能证明是由周某甲及其姐姐、母亲的权属的延续，李某甲在与周某甲结婚时，按照规定是没有分得承包地的，李某甲也没有举证证明其结婚前在原户籍所在地是否分得承包地，按照“增人不增地"的原则，李某甲嫁给周某甲后是不能分得土地的；房屋的建造都是周某丙出资的，原告没有权利共同使用
〖审理要览〗
法院经审理认为，关于争议焦点一：李某甲与周某甲在调解离婚时，在协议上虽协议表示夫妻财产已自行分清，但双方实际并未就土地权属进行处置，故李某甲仍享有对土地权属的诉权；周某乙系周某甲与李某甲的婚生女，对以周某甲名义承包的土地的经营权及宅基地使用权享有权益，故周某乙亦有诉权。综上，对二被告提出的原告的起诉已经超过诉讼时效的辩称，本院不予采信
关于争议焦点二：第一，（1）被告周某甲名下的宅基地的建房许可证的期限为两年，原、被告均未在许可的地址范围内进行建房，建房许可早已失效，没有证据显示现周某甲的名下仍有经过许可使用的宅基地存在。因此，二原告所诉请确认为共有的宅基地的使用权，没有事实依据。（2）《土地管理法》对农村建房用地作了明确规定，宅基地属集体所有，归各户使用，故宅基地不能进行分割。因此，二原告主张对宅基地的使用权平均分割的诉讼请求，没有法律依据。第二，（1）被告周某甲辩称个人名义签订承包土地合同，二被告无权享受承包土地经营权，但合同中明确规定其系以承包户的名义签订的合同，故本案属于家庭承包，根据《农村土地承包法》第15条的规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户"。即以家庭（农户）为主体的承包，不是以个人为主体的承包。因此，被告周某甲的辩称，没有法律依据，本院不予采信。（2）原告李某甲没有提供证据证明其在将户口迁人与被告同意集体经济组织之前未取得承包土地，而被告周某甲所在的村民委员会是按1995 年9月国务院《关于稳定和完善土地承包制的通知》中的“增人不增地、减人不减地"的办法进行土地承包责任田的划分，故不应再分给李某甲承包土地。因为，根据《农村土地承包法》第30条关于“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地'的规定，再分给迁人一方承包土地的份额，就会让另一方减少土地面积，迁人一方增多承包土地，有失公平，且会影响农村的稳定。综上，李某甲要求分割承包土地的诉讼请求，不应予以支持；如其确有证据证明其在迁人现户籍所在地前未取得承包地的，可另行主张权利。（3）原告周某乙在父母离婚时系未成年人，其应得的土地承包经营权本应由被抚养人享有，但其父母离婚时并未对土地承包经营权进行处置，故其现仍应享有其应得的份额的土地承包经营权。根据本案的案情，原告周某乙应分得的土地承包经营权份额为0．4252亩（2．126/5=0．4252），但具体如何分割应通过与土地发包方和现在的使用方协商的方式取得，本案中不做处理。
关于争议焦点三：（1）现承包土地上所建的房屋是由被告周某丙个人投资建造，并未侵犯二原告的权益，故二原告主张共同使用权的诉讼请求，没有法律依据。（2）该房屋系未经任何有关有权的行政管理部门所批准而建，至今尚未补办任何相关手续，故因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效力，建造人对该房屋也不享有物权权益。综上，本院对二原告关于承包地上所建的房屋由原、被告共同使用的诉讼请求，不予处理。
本案收取案件受理费100元（二原告已预付本院），由被告周某甲、周某丙负担50 元，原告李某甲、周某乙负担50元。依照《婚姻法》第39条第2款，《物权法》第124 条、第125条、第153条，《土地管理法》第16条、第62条，《农村土地承包法》第5条、第9条、第15条、第26条第1款、第30条及《民事诉讼法》第条第1款之规定，判决如下：确认原告周某乙对原被告周某甲家庭所承包经营的2．126亩土地中的0，4252亩享有承包经营权；被告周某甲、周某丙在本案判决生效之日起30日内将原告周某乙享有承包经营权的0，4252亩土地交由周某乙耕种；驳回原告李某甲、周某乙的其他诉讼请求。
〖裁判思路〗
1 .同类案件处理要点
（1）首先审查当事人是否属于家庭成员。土地承包经营权绝大多数是以家庭名义进行的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中的个别成员（多为长辈）死亡，其他家庭成员仍然应当继续履行合同规定的条款；发包方也必须按照合同的约定履行相关义务。如果发包方撕毁合同，承包方可以通过诉讼程序使自己的权益得到保护，从而维护承包关系的稳定。土地承包经营权分割的法理基础，则是家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有"关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。土地承包经营权这种以 “户"为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。
（2）农村家庭户主代表农户与集体经济组织签订了土地承包经营权协议，原家庭承包的土地不属于家庭共有财产，在进行分家析产时，应由村民委员会根据规定重新承包到人但土地上的收获物仍属家庭共有财产，可以分割。但实际上，所承包经营的土地，是按照家庭实际人口数量计算确定的，不论年龄、性别。因此，在家庭内部，农户的土地承包经营权依法是可以分割的。
（3）重点审查原告在其他地方是否拥有土地承包经营权。土地承包经营权是以“户"为单位的，如果当事人在其他地方，如出嫁女在夫家已经拥有土地承包经营权了，那在娘家就不应当再拥有土地承包经营权。
2．相关法律风险提示
（1）原告有责任提供证据证实其存在分割土地承包经营权的法律事实存在。《民事诉讼法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张应当对土地承包经营权进行分家析产，其有责任举证证明存在要求分割的重大理由，如夫家没有分到土地，不拥有土地承包经营权，自己生活困难。
（2）农村家庭户主代表农户与集体经济组织签订了土地承包经营权协议，但实际上，所承包经营的土地，是按照家庭实际人口数量计算确定的，在对外效力上，土地承包经营权是以户的名义进行，如转租给其他经济组织成员使用，而不是以家庭成员的名义进行，但是在队内效力上，家庭所分土地的多少是以户的人口为基数的，因此，在家庭内部，农户的土地承包经营权依法是可以分割的。
（3）通常情况下，分家不仅分财产（其中主要是父母积累的财产），父母田地的代耕与养老责任的承担往往结合在一起。分家析产协议对土地承包经营权的约定，是农村家庭内部成员之间就家庭承包经营的土地进行的二次分配，只要没有侵犯他人的合法权益，就应当受法律保护。
〖裁判规则〗
1．法律法规
《民法通则》（2009年8月27日修正）
第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有杈利，承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自已的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的杈利。
《物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
第一百条第一款共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
2．司法解释
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试
行）》（法（办）发[ 1988 ] 6号）
90．在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共同财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[ 2005 ] 6号）
第二十四条农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持，，
〖专家视点〗
家庭土地承包经营权则不因物权人的死亡而当然消灭。虽然家庭土地承包经营权是以“户"为基本单位的，但每户所承包的土地一般是按人分配的。家庭土地承包经营权一旦设立，在承包期内原则上“增人不增地，减人不减地" 。
