最高法：工程施工中如何区分挂靠关系和转包关系
裁判要旨
区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
案例索引
《重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民申729号】
争议焦点
工程施工中如何区分挂靠关系和转包关系？
事实认定
瑞昌公司申请再审称，（一）瑞昌公司与中信公司双方实际履行的是合同价款为6580万元的施工合同，一、二审判决认定双方履行的是固定总价9055万元的施工合同，并依据该合同判决中信公司、瑞昌公司承担付款责任，其认定的基本事实错误。1.重庆市万州江南新区建设环保局出具的《说明》证实，该局于2011年5月21日向瑞昌公司、中信公司颁发的涉案工程《建设工程施工许可证》中载明的合同价格，系根据瑞昌公司与中信公司办证申报材料中的施工合同造价6580万元和甲供材2475万元构成。截至2013年9月，涉案工程“甲供材”金额已达43077438元。基于以上事实，《建设工程施工许可证》确定的施工合同价款应认定为6580万元。2.2018年12月12日，西南政法大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》表明，固定总价9055万元的施工合同系在合同价款6580万元的施工合同的基础上复印、变造处理、打印、再复印形成。3.2011年7月6日，瑞昌公司、中信公司将共同盖章确认载明承包金额为6580万元的《重庆市建设工程直接发包通知书》提交重庆市万州区公共资源综合交易中心进行了备案。
（二）二审判决瑞昌公司在欠付中信公司工程款范围内对白德强承担支付责任适用法律错误。白德强与中信公司基于签订的《内部承包合同》，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。白德强不是非法转包和违法分包实际施工人，无权依据该解释的规定向瑞昌公司主张工程款。综上，瑞昌公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。
白德强提交意见称，本案案涉工程实际履行的是2011年5月13日的合同。1.瑞昌公司、中信公司和工程监理单位三方确认的《施工组织设计》表明瑞昌公司与中信公司于2011年5月13日签订了施工合同。而该《施工组织设计》是由中信公司编制且经瑞昌公司与工程监理单位审核批准的重要施工文件，是施工合同履行实施的重要认定依据。2.万州区建委出具的情况说明是在工程完工数年后才出具的，按照日常生活常理该委工作人员不可能对合同价款的组成说得那么清楚。况且2475万元的甲供材加上6580万元承包价是不能完成施工项目的。故该情况说明与事实相矛盾且形成过程存疑，不应被采信。3.本案经一、二审程序，诉讼期间长达数年之久，瑞昌公司对于2011年5月13日合同从未提出造假异议，只是认为双方履行的是2011年4月1日的合同。故瑞昌公司在再审中陈述其再审代理人发现2011年5月13日合同造假完全有违常理。4.对于甲供材料总价，瑞昌公司在不同的诉讼阶段作出不同陈述，其目的是为了凑足工程总价1.2亿元。故即便在再审程序中白德强完全认可瑞昌公司甲供材料报价4850万元，加上白德强主张的9055万元工程款，案涉工程总价1.39亿元也与基本情况相符。5.瑞昌公司在一、二审程序中一直不诚信诉讼，对于白德强系案涉工程实际施工人这一基本事实一直否认，并且虚构事实向公安机关报假案打压白德强，企图通过公安机关违法插手经济纠纷侵吞工程款。综上，瑞昌公司的再审理由均不成立，应驳回其再审申请。
中信公司提交意见称，1.瑞昌公司明知白德强是实际施工人却在一、二审中不予认可，属不诚信诉讼。2.对于是否签订2011年5月13日的9055万元合同瑞昌公司应是清楚的，瑞昌公司所述在再审申请时才发现合同伪造不合常理。3.对于甲供材料总价，瑞昌公司在原审中一直陈述为2475万元，但在再审中却又提出甲供材为4850万元，前后数据相差几乎一倍，对此瑞昌公司不能做出合理解释。4850万元甲供材应当是瑞昌公司为计算1.2亿元工程成本价所提出的数据。1.2亿元的成本价应是保证工程质量的最低价，但不含税金、规费。
裁判意见
最高院认为：中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。
