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鉴定问题一直是建设工程施工合同纠纷中不可忽视的问题之一。在建设工程施工合同纠纷案件中，施工单位起诉建设单位要求支付剩余工程款、停窝工损失及预期可得利益损失时，对相关损失的认定往往需要委托鉴定机构进行鉴定。其中鉴定范围、鉴定人员资质等问题直接影响鉴定结果的证明效力，需予关注。
01
注意审查当事人申请鉴定范围、法院委托鉴定范围、鉴定机构实际鉴定范围的异同
在建设工程施工合同纠纷中，若一方申请鉴定，通常应向法院提交鉴定申请。法院依据鉴定申请，结合当事人的诉讼请求和查明案件事实的需要，确定委托鉴定范围。因此，法院并非完全按照当事人的申请确定鉴定范围，且在基于现有鉴定材料无法鉴定的情况下，鉴定机构通常会终止鉴定或将法院委托鉴定范围区分为可鉴定部分及不可鉴定部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”
实践中，存在部分法官直接依照当事人的申请委托鉴定；或者对委托鉴定的范围表述不清，导致鉴定无法实现委托鉴定的目的。当然，也存在鉴定机构超出鉴定范围进行鉴定或者在依据现有鉴定材料无法进行鉴定时，违规得出鉴定意见。对此，笔者认为在对鉴定范围进行审查时，需注意以下三点：
（一）对于可依据合同确定或当事人无争议的工程款数额，当事人请求鉴定的，法院应不予支持。
最高人民法院（2018）最高法民申5488号案中认为，“本案中，由于《大包协议》约定了明确的单价，故原判决由此认定的合同内工程款的数额并不缺乏证据证明。一审法院对当事人的鉴定申请进行审查后，综合本案的事实情况，最终确定对合同外项目进行鉴定，符合本案的实际情况。因此，原判决不采纳xxx对整个工程造价进行鉴定的申请，不存在程序违法和适用法律错误的问题。”
最高人民法院在（2016）最高法民终574号案中认为：“尽管xx公司向原审法院提出对本案全部由其完成的工程予以鉴定的申请，但在双方对绝大部分工程产值并无争议的前提下，其就全部工程予以鉴定的请求明显有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条避免增加诉累、提升诉讼效率之本意。”
（二）即使当事人签订了固定总价的工程施工合同，但实际施工中发生合同未约定的设计变更，通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的，当事人申请对变更部分的造价进行鉴定，人民法院应予支持。
最高人民法院在（2017）最高法民终837号案中认为：“本案中，双方当事人对合同外新增工程如何计价协商不成，可就该争议事项进行鉴定。故原审法院未准许xx公司、xx公司的鉴定申请，径行依据未对争议事项进行审核的审计金额确定案涉工程价款，认定基本事实不清。”
（三）对于法院委托的鉴定范围，若鉴定机构根据现有鉴定材料无法进行鉴定，通常会将鉴定部分区分为可鉴定部分及不可鉴定部分。
在北京市第一中级人民法院审理的（2016）京01民终4517号案中，法院委托鉴定机构本案争议的4#楼工程进行了工程造价鉴定。鉴定机构出具的鉴定结论分为可鉴定部分及不可鉴定部分，并说明就不可鉴定部分，主要是指无法确定工程量的、缺少相关证据材料的、违背合同或补充协议及其他等内容的。
基于上述情况，笔者建议在建设工程施工合同纠纷鉴定程序中，无论是申请鉴定一方还是非申请鉴定一方，都要注意审查当事人鉴定申请、法院委托鉴定书及鉴定机构的实际鉴定范围。若发现上述三个范围之间存在差异，应重点关注并及时向法院就鉴定范围提出异议。
02
注意审查鉴定依据的材料是否经过质证
通常来说，对于双方有争议的鉴定材料，应当通过质证并经过法院审查确认后才能作为鉴定依据。对于建设工程施工合同纠纷中的鉴定而言，由于鉴定依据的材料过多，实践中，往往存在法院先向鉴定机构提供经过双方当事人质证的部分鉴定材料，此后，鉴定机构根据鉴定的需要直接通知一方当事人补充材料的情形。该种方式虽然有助于鉴定机构提高鉴定效率，但明显违反法律规定，并可能导致法院最终不予采信鉴定意见。
如果作为鉴定依据的基础材料不能查证属实，则鉴定意见即成了无源之水、无根之木。比如在工程造价鉴定中，若当事人在合同中约定按实结算，则当事人能否提交工程变更的材料、现场签证材料及提交的材料是否全面充分，直接影响工程造价的数额。
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据……”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”；《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条规定：“司法行政机关要严格规范鉴定受理程序和条件,明确鉴定机构不得违规接受委托;无正当理由不得拒绝接受人民法院的鉴定委托；接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料……鉴定过程中需要调取或者补充鉴定材料的,由鉴定机构或者当事人向委托法院提出申请。”
按照上述法律规定，人民法院在将鉴定材料交给鉴定机构之前，应先组织双方当事人对鉴定材料进行质证。但如果鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并得出鉴定意见的，对此，人民法院应首先组织当事人就该部分材料进行质证，这属于补救程序。其次，经质证后，如果法院认定该部分材料真实合法，能够作为鉴定材料的，则不影响对于鉴定意见的采纳；如果认为该部分材料真实性存在问题，或者存在其他情形，则不应采信相应部分的鉴定意见。
实践中，二审法院通常以一审法院未组织当事对鉴定材料进行质证或一审法院采信鉴定机构直接依据当事人争议较大但未经质证的鉴定材料得出鉴定意见为由，认定一审法院不应采信鉴定意见。
最高人民法院在（2019）最高法民申5742号裁定书中认为：“经本院组织双方当事人核对，xx公司并未举出一审法院组织双方当事人在《鉴定结论》作出前对鉴定材料进行质证的证据……因此，二审法院据此不予采信西南交大鉴定中心的鉴定结论，并无不当。”
四川高院在（2019）川民申5157号裁定书中认为：“本案一审中，没有将委托鉴定材料交由双方当事人质证后提交鉴定机构进行鉴定的记载，鉴定报告中也无对双方当事人新提交材料进行质证的情况说明。经查，鉴定报告中载明的鉴定依据及提供鉴定材料情况中，劳务单位代垫费用11项，劳务单位代垫材料费用13项均为复印件，但未在审理中核对原件。原审判决没有对被申请人提交的鉴定材料的真实性进行审查，而以鉴定机构、鉴定人员及鉴定程序均符合相关法律、法规的规定为由，直接采信鉴定意见书作为本案的定案依据不当。”
四川高院在（2019）川民申2997号案中认为：“鉴定报告书中列明的鉴定依据包含有《做法确认单》，但庭审笔录中未显示原审法院对该鉴定依据组织了当事人进行质证，且当事人对该证据争议较大，因此，原判直接将中证鉴定报告书作为认定案件事实的依据违反了法律规定。”
对此，笔者建议一审鉴定阶段，申请鉴定一方应在申请鉴定前，向法院提交全面的鉴定材料。若鉴定过程中，鉴定机构单方联系要求提供补充鉴定材料，作为申请鉴定一方，也应主动向法院提交，并确保经双方质证后由法院再行交给鉴定机构，避免此后因鉴定材料未经质证导致法院不予采信鉴定意见。作为非申请鉴定一方，相应的，在一审质证阶段或二审阶段，应重点关注鉴定材料是否均已经过质证。
03
注意审查应当终止鉴定的情形
实践中，常常存在这样的情况，在停窝工损失鉴定过程中，涉及对现场剩余物料的鉴定，但往往由于案涉工程已停工多年，停工之初双方签字确认的的现场剩余物料清单已不能反映停工多年后现场剩余物料的实际情况。基于此，鉴定机构对现场剩余物料进行勘验，并在勘验笔录及相关清单中明确表明，现场部分材料存在多处堆放、不具备盘点条件等情况。在此情况下，依据法律规定，鉴定机构应终止对该现场剩余物料的鉴定或出具能够反映客观情况的鉴定意见。然而，部分鉴定机构或依据与现场勘验情况明显不符、形成于停工之初的现场剩余物料清单进行鉴定，严重违反了鉴定规范。
实际上，如果鉴定机构基于现有的鉴定材料无法得出鉴定意见，通常应终止鉴定或出具能否反映客观情况的鉴定意见。《司法鉴定程序通则》第二十九条规定：“司法鉴定机构在鉴定过程中,有下列情形之一的,可以终止鉴定：(一)发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的……”;第十五条规定：“(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的……”
实践中，法院在鉴定材料不充分、不完整、真实性无法确定的情况下，对于鉴定机构终止鉴定的意见通常予以认可。最高法院在相关案例中也表达了较为一致的观点。如：
最高人民法院在（2017）最高法民申3166号案中认为：“一审审理期间，xx公司三次申请司法鉴定，一审法院均予以准许，但xx公司未能提交案涉项目施工资料，导致鉴定工作无法进行而终止鉴定。xx公司再审申请关于一审法院以不合法理由终止鉴定，程序违法的主张不能成立，本院依法不予支持。”
最高人民法院在（2017）最高法民终673号判决书中认为：“因xx公司不能提供完整资料且施工现场已经渣山治理，鉴定机构两次作出无法鉴定并终止鉴定的意见，一审法院最终未再继续鉴定并无不妥。”
最高人民法院在（2017）最高法民申2611号判决书中认为：“xxx主张误工窝工停工事实的主要证据系其单方制作的记录，且无监理部门的签证及盖章，故原审判决对xxx误工窝工停工损失未予鉴定和认定，亦无不当。”
最高人民法院在（2019）最高法民再167号判决书中认为：“xxx研究所以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定……据此，原判决以无法鉴定为由认定xx公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。”
对此，笔者认为作为非申请鉴定一方，在对鉴定材料进行质证阶段，要结合鉴定材料的完整性、真实性及充分性，对应当终止鉴定的事项及时提出异议；若鉴定过程涉及对现场剩余物料的勘验，对于不具备清点条件的剩余物料，应及时向法院及鉴定机构提出异议。对于申请鉴定一方，应及时提供充分、真实及完整的鉴定材料，否则可能因鉴定机构终止鉴定而要承担举证不能的法律后果。
04
注意审查鉴定人员资质
通常而言，鉴定人员不具备相应资质是申请重新鉴定的重要理由之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，具有下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的……”
目前，就工程鉴定的鉴定人员资质主要涉及土建和安装两类。《住房和城乡建设部关于修改<工程造价咨询企业管理办法><注册造价工程师管理办法>的决定》第二条规定：“将《注册造价工程师管理办法》（建设部令第150号，根据住房城乡建设部令第32号修正）第三条修改为：“本办法所称注册造价工程师，是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认，并按照本办法注册后，从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。”因此从事工程鉴定的鉴定人员必须首先是注册造价工程师；其次，还应考虑鉴定内容是土建工程还是安装工程来进一步审核造价工程师的专业是否符合。若一个工程项目的司法鉴定涉及土建及安装两部分，但鉴定人员仅有土建或安装资质，则意味着另一个部分的工程项目没有相应资质的人员审核，也即构成申请重新鉴定的理由。
因此，笔者建议作为申请鉴定一方，要结合法院确定的鉴定范围，确保一审委托鉴定机构的鉴定人员具有相应的资质；作为非申请鉴定一方，要重点关注鉴定人员的资质问题，包括但不限于注册证书所在单位名称、证书编号、执业印章号、注册专业及有效期等，并在发现鉴定人员资质存在问题时，及时向法院提出并申请重新鉴定。就鉴定人员资质的相关信息，可在全国建筑市场监督公告服务平台从业人员一栏中进行查询。
【实务指引】
综合上述分析，笔者认为，在建设工程施工合同纠纷的鉴定过程中，无论是作为申请鉴定一方，还是非申请鉴定一方的代理人，都应全程跟踪鉴定全过程，重点关注包括但不限于鉴定范围、鉴定材料的质证、鉴定中应当终止鉴定的情形及鉴定人员资质等情况，并在发现问题时，及时向法院及鉴定机构提出异议。唯有如此，才能切实维护当事人的合法权益。
