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实际施工人对工程款没有优先受偿权

日期:2020-08-17 来源:房地产律师网 作者:- 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

最高法:实际施工人对工程款没有优先受偿权!

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【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,即实际施工人有条件向发包人主张工程价款,但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权,亦未规定实际施工人也享有该项权利。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民再258号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):吴道全。

被申请人(一审被告、二审上诉人):重庆市丰都县第一建筑工程公司。

被申请人(一审被告、二审上诉人):重庆市园林工程建设有限公司

被申请人(一审被告、二审被上诉人):重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司

被申请人(一审被告、二审被上诉人):重庆福佑文化发展有限公司

再审申请人吴道全因与被申请人重庆市丰都县第一建筑工程公司(以下简称丰都一建公司)、重庆市园林工程建设有限公司(以下简称园林工程公司)、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司(以下简称福瑞公司)、重庆福佑文化发展有限公司(以下简称福佑公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市高级人民法院(2018)渝民终86号民事判决,向本院申请再审。本院于2019年4月22日作出(2019)最高法民申820号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人吴道全及其委托诉讼代理人冉光辉,被申请人丰都一建公司的委托诉讼代理人曾玉龙,园林工程公司的委托诉讼代理人陈浩、李维亚,福瑞公司和福佑公司共同的委托诉讼代理人刘兴远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴道全再审请求:依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定,请求:撤销重庆市高级人民法院(2018)渝民终86号民事判决书及重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初7号民事判决书;依法改判支持吴道全的全部二审上诉请求。事实和理由:一、依据2015年8月12日福瑞公司发出的《通知》、2015年9月11日丰都一建公司制作的丰一建司质安(2015)字第25号《工程质量安全现场检察处理通知书》、2015年9月15日福瑞公司制作的《整改处罚决定书》、吴道全书写的会议纪要等相关证据,一审判决认定吴道全于2015年8月29日开工正确,二审判决认定吴道全是2015年8月29日以后才开工错误,缺乏证据证明,其认定的主要证据005-007号鉴证单是伪造的。二、原一、二审未对土石方工程量采信错误。土石方工程量客观存在,吴道全将每天的鉴证单交予业主,业主虽未盖章,但吴道全报送的工程量月报表以及预算清单里都有。依据双方合同约定,报送后未回复视为认可,此部分金额涉及138万元。三、因开工时间认定错误,导致二审对吴道全的停工损失均未认定,既不公平,也是错误的。1.停工期间的民工损失:吴道全的证据证明损失为1677133.33元,司法鉴定依据定额认定为484219.42元。2、机械租赁损失:吴道全的证据证明损失为906025.20元,司法鉴定依据定额认定为622138.53元。3.钢结构材料款:吴道全与重钢集团三峰华神钢结构有限公司定制的钢结构材料559375.07元。司法鉴定在现场已现勘标的物存在并予以鉴定,法院以定制合同中丰都一建公司未加盖印章为由不予认定,明显错误。4.项目部及集装箱费用:445509.01元,一、二审判决已认定,但二审判决计算漏列该部分金额,理应改正。5.欠付款利息:原判同期人民银行基准贷款利率太低,不能弥补吴道全的资金成本损失。吴道全主张按四倍利率计算,至少应按1.3倍予以支持。四、1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2项规定,二审判决认定吴道全对其承建工程的折价款及拍卖价款没有优先受偿权,属适用法律错误。2.吴道全请求判令福佑公司、福瑞公司、园林工程公司在未付款范围内承担责任的诉求符合最高院司法解释,一、二审以丰都一建公司尚未与业主进行结算为由未予判决,属适用法律错误。3.园林工程公司在吴道全与福佑公司、福瑞公司解除合同时,已签订四方协议承诺由其承担给付责任,这是债的加入,且已按协议支付1200万元即履行了大部分义务,一、二审判决却因未判业主承担责任,进而未判决园林工程公司承担责任错误。4.福佑公司、福瑞公司未对一审判决上诉,二审法院对其二者应承担之义务进行改判,程序违法。补充,鉴定意见认定未签证的工程量签证单部分为71万元,虽然没有业主签字,但是实施工程建设必须完成的事宜,原审以没有签单为由不支持,对吴道全不公平。

丰都一建公司辩称,一、原审未查明吴道全挂靠丰都一建公司,且福佑公司、福瑞公司知晓挂靠的情况下,适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误,丰都一建公司不应承担支付工程款的责任。二、按照2015年8月25日《授权委托书》约定,丰都一建公司也不应向吴道全支付工程款。三、造成吴道全停工损失的原因系福佑公司未及时按合同支付工程款,且吴道全自身具有重大过错,应自行承担责任。四、根据福瑞公司、福佑公司、园林工程公司与丰都一建公司签订的《协议书》第五条、第六条,园林工程公司通过债务加入的方式成为履行支付工程款的主体,应承担共同支付责任。目前,涉案工程的业主以及土地使用权人均已变更为园林工程公司。

园林工程公司辩称,一、吴道全混淆“基础开工”与“开工”的概念。基础开工是相关机械设备进场后进行基础开挖,而吴道全所提出的进场后的平场、板房搭建、机械进场并不属于基础开工的范围。基础开工时间是二审法院认定的2015年9月15日之后。1.2015年8月12日,福瑞公司向丰都一建公司发送《通知》告知其待鬼国神宫、阴司街拆迁完毕后自行安排开工,而截至2015年9月20日鬼国神宫及阴司街拆除工程尚未完成(详见园林工程公司二审证据拆除工程《签证单》),基础开工的条件尚不具备;2.根据吴道全自行提供的施工进度计划,其计划的基础开工时间为2015年9月15日;3.根据吴道全自行提供的机械租赁合同与签证单,2015年8月31日后吴道全才针对基础施工所需要的机械设备订立租赁合同,2015年9月11日至2015年9月22日,机械设备才陆续进场,而机械设备未租赁进场前无法进行基础开工;4.根据吴道全自行提供的地貌测量图,2015年9月15日才进行地貌测量,而地貌测量是基础施工的前置程序;5.根据吴道全提供的旋挖桩收方记录与签证单,2015年9月23日才出现最早的基础施工记录,从施工惯例看旋挖桩收方记录属于认定基础开工时间的重要依据;6.吴道全修建临设1000余平(详见园林工程公司二审证据《临设照片》),根本无法在2天内完成,其主张2015年8月27日进场,2015年8月29日开始基础施工严重不符合常理,临设的搭建不能视为基础开工;7.根据丰都一建公司一审证据《函告一》福佑公司针对吴道全停工事宜向丰都一建公司发函,谴责其于项目开工55日即停止施工,属于违约停工,并要求其尽快复工。丰都一建公司予以确认,双方落款时间均为2015年11月19日,由此倒推项目开工时间在2015年9月15日之后。二、二审认定工程款的依据为司法鉴定报告,报告未将吴道全提出的争议土石方工程量纳入工程造价,吴道全未对此申请重新鉴定,二审根据司法鉴定报告作出认定证据充分。吴道全再审请求土石方工程量高达138万元,明显超出了其二审主张的金额,其真实性存疑。就一、二审认定的工程款而言,因案涉工程尚未移交,其付款条件并不具备,且工程存在质量问题,不应支付工程款,即使支付工程款,也应将企业管理费、规费、利润等款项予以扣减。三、吴道全主张的停工损失金额与客观事实不符。1.对其主张的第1-4项停窝工损失,一审依据司法鉴定报告予以认定,吴道全未申请重新鉴定,其再审提出异议,应予驳回。园林工程公司申请重新鉴定,二审法院认定吴道全属于违约停工,即使存在停工损失,也应由其自行承担,故未同意重新鉴定。如最高人民法院认为吴道全属于合法停工,则园林工程公司将再次申请重新鉴定,以正确认定停工损失的金额。2.对其第5项利息,吴道全一审变更的诉讼请求中,未主张保证金、工程款利息,二审判决按照同期人民银行基准贷款利率计算利息违反不告不理原则。因吴道全不具备施工资质导致其与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》无效,合同的违约条款也无效。吴道全在未到支付节点时自行停工,无权主张保证金利息和工程款利息。四、吴道全主张属于伪造的签证单,其真实性已在另案生效判决中得以确认。1.案涉工程未竣工,且吴道全违约停工;福佑公司与丰都一建公司订立的《建设工程总承包合同》无效;福佑公司从未获得案涉工程所有权,也未与丰都一建公司办理结算,因此,吴道全不享有建工优先权。2.根据建设工程司法解释一第二十六条,发包人与承包人未办理结算,福佑公司向吴道全承担支付责任的条件尚不具备,一、二审驳回其相关诉请适用法律正确。3.根据四方协议的约定,本案尚未作出生效判决前,园林工程公司代为履行的条件尚不具备,一、二审判决不存在适用法律错误。4.虽福佑公司未上诉,但园林工程公司的上诉请求涉及其利益,二审法院对园林工程公司上诉请求的审理必然涉及对福佑公司支付义务的审查,故二审法院在查明事实的基础上依法改判,并未超出园林工程公司的上诉请求,程序合法。

福瑞公司、福佑公司共同辩称,一、原审认定开工时间、停工损失证据充分、事实清楚、不存在伪造证据的问题。二、福瑞公司、福佑公司在本案的义务应当由园林工程公司承担。三,工程价款优先权问题,再审中,建设工程已经结算,所以情况出现了变化。二公司已提交情况说明,在与丰都一建公司签订的总承包合同和四份分项施工合同中,共计尚欠丰都一建公司工程款本金1426.247064万元,尚欠工程保证金910万元。所以吴道全不享有工程价款优先权。

吴道全向一审法院起诉请求:1.判决丰都一建公司、福佑公司、福瑞公司退还吴道全保证金1050万元;2.丰都一建公司支付吴道全工程款、材料款、停工损失、建设项目部等费用,金额以鉴定结论为准;3.福佑公司、福瑞公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任;4.吴道全在《丰都县文化创意园-国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的建筑工程价款具有优先受偿权;5.园林工程公司代为履行福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司对吴道全的支付义务;6.本案诉讼费由福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司、园林工程公司负担。

一审法院审理查明:2015年8月1日,发包人福佑公司、福瑞公司与承包人丰都一建公司签订《建设工程总承包合同》,合同约定:一、工程名称:《丰都县文化创意园-国际魔幻电影5D情景剧文化主体公园》改造建设工程。工程地点:重庆市丰都县。二、工程承包范围:负责本项目红线范围内工程施工内容(深基坑支护止水工程、地基基础工程、主体结构工程、钢结构、管网工程、水电等)。三、开工日期:以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。竣工日期:主体竣工总有效工期为150天。四、质量标准:工程质量严格执行建设部颁发的质量验收评定标准,保证达到验收合格。五、工程保证金:保证金额为1200万元(签订合同之日乙方缴纳1100万元,余款于10个工作日之内补齐),签订合同之日承包人未交纳保证金,该合同自然失效;发包方收到保证金后,合同自然生效;保证金的退还:在乙方正式进场施工后,获得第一次工程款时由甲方一次性退还给乙方50%的工程保证金,获得第二次工程款时由甲方一次性退还给乙方30%的工程保证金,余额20%的工程保证金待工程预验收后3日内全部退还给乙方,甲方在支付乙方工程款时,乙方按国家规定税务政策应缴纳各种税费。六、合同价款:合同价款暂估:100000000元,(大写)壹亿元整。具体以竣工结算为准。福佑公司、福瑞公司与丰都一建公司均在合同尾部加盖公司印章。

2015年8月25日,丰都一建公司与吴道全签订《建设工程内部承包合同》,合同约定:首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付,结算月次月的五日前银行转账支付;工程款由发包人按月支付,即以承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报(含签证、变更、增加等工程价款),发包人收到后应在五日内予以审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量造价的80%支付工程进度款给承包人;工程全部完工通过验收,即将工程款付至95%,留5%作为保修金,保修期一年,保修期满后10日内无息一次退完全款。丰都一建公司在合同尾部加盖公司印章,吴道全在合同尾部签字。

同日,福佑公司作为甲方、丰都一建公司作为乙方、吴道全作为丙方签订了《补充协议》,约定:一、甲、乙、丙三方再次释明乙方与丙方于2015年8月25日签订的工程承包合同中的实际施工承包人为:吴道全。二、该合同中约定缴纳工程保证金的实际缴纳人为:丙方吴道全。并打入乙方指定的甲方账户,户名:重庆福佑文化发展有限公司。开户行:中国建设银行重庆市分行营业部。账号:50×××10。三、该补充协议与该工程承包合同具有同等的效力。同日,丰都一建公司向吴道全出具授权委托书,授权吴道全全权代表其公司执行《丰都县文化创意园一国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的合同签署及管理工作。授权有效期:从本授权委托书签署之日起至工程合同履行完毕止。在授权范围和授权有效期一年内,吴道全的一切行为,均代表丰都一建公司,对其一切经济行为由委托代理人承担全部法律责任。2015年8月26日,吴道全按照上述三方《补充协议》约定向福佑公司指定账户汇入了工程保证金1050万元。

随后,吴道全组织工人进场施工。吴道全于2015年11月13日向福佑公司、福瑞公司以及丰都一建公司发出停工通知书。诉争工程于2015年11月14日正式停工。

在本案诉讼过程中,2016年7月21日,福瑞公司代表建设单位,重庆市中泰工程监理有限公司代表监理单位,丰都一建公司代表施工单位共同对现场遗留的原材料进行了统计并签字确认。2017年1月24日,甲方福佑公司、乙方丰都一建公司、丙方吴道全、丁方园林工程公司签订了《协议书》,约定:一、甲方与乙方于本协议签订之日解除2015年8月1日签订的《建设工程总承包合同》;乙方与丙方于本协议签订之日解除2015年8月25日签订的《建设工程内部承包合同》。二、甲方同意在2017年1月26日前,预付丙方800万元(其中包括优先支付民工工资款项);在2017年2月13日前预付250万元:在2017年3月11日前预付150万元。丁方同意从转账给丰都县旅游局账户之款项中代甲方支付前述款项。丙方收款账户为:户名吴道全,建设银行帐号:62×××56。三、乙方及丙方在签署本协议之时已经从丰都县文化创意产业园国际魔幻电影5D情景剧文化主体公园改造建设工程撤场,并将工地按现状移交给丁方;乙方及丙方同意丁方将本项目发包给第三人施工,甲乙丙三方之间的纠纷由其另行协商解决。四、……。五、甲乙双方之间就5D项目的全部施工合同中甲方的支付义务,由丁方代为履行,履行总金额最终以甲乙丁三方确认金额为准。六、丙方和甲方、乙方之间就5D项目的全部施工合同所产生的已由重庆市第三中级人民法院立案受理的施工合同纠纷(2016)渝03民初7号生效判决书中确认的被告支付义务,由丁方代为履行(但应减除丁方通过丰都县旅游局已实际支付的金额),履行总金额最终以法院生效裁判金额为准……。福佑公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司分别在协议尾部盖章、签字。上述协议签订后,园林工程公司代福佑公司向吴道全支付了1200万元工程款。吴道全将诉争工程移交给园林工程公司后撤场。

本案审理中,吴道全向一审法院申请对其已完成工程量的工程造价及停工损失等进行鉴定,一审法院委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限公司(以下简称金汇咨询公司)进行司法鉴定。该公司出具了渝金汇工程[2017]鉴字第058号司法鉴定意见书。该意见书载明:(一)双方已签证工程量工程款:1.签字确认工程量部分金额6375318.17元。2.已完工程量清单钢结构运输费用158862.87元。上述两项共计6534181.04元。(二)停工期间机械的租赁及损失费用按照两种方式计算:一种是根据合同定额组价金额计算:1.停工期间机械台班费用277319.17元;2.旋挖机停工损失费用343894.16元;一种是按照吴道全提供的市场价计算:1.停工期间机械台班损失555100元;2.旋挖机停工损失费用350000元;3.停工期间租赁材料费925.2元。按照第一种方式计算共计622138.53元;按照第二种方式计算共计906025.2元。(三)申请人项目部搭建费用445509.01元。(四)申请人购买的工程投保损失费16906.83元。(五)双方签证认可的现场材料款740606.8元。(六)1.停工期间生产工人人工费按照两种方式计算:一种是根据合同定额组价金额计算为197219.42元;一种是吴道全提供市场价计算为863600元。2.停工期间项目部人员工资813533.33元。(七)吴道全在三峰华神公司定做的钢结构材料款:1.钢结构制作加工费503642.95元;2.钢结构运输费55732.12元。上述两项合计559375.07元。(八)未签字的工程量签证单部分合计713996.6元。吴道全支付了本案工程造价鉴定费15万元及保全措施相关费用21200元。诉讼中,吴道全向一审法院提交了撤回对重庆电影集团有限公司的起诉申请。

一审法院认为,因吴道全向该院提交的撤回对重庆电影集团有限公司的起诉申请系其真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,该院予以准许。

(一)关于《建设工程内部承包协议》的效力认定问题。因吴道全不具备相应建筑工程施工资质。故其与丰都一建公司签订的《建设内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项和建工司法解释第一条第(一)项之规定,应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,由于涉案工程吴道全已经全部移交于园林工程公司,应当视为各方当事人对涉案工程的质量没有异议,应为合格工程,故丰都一建公司应当对吴道全已施工的工程部分支付相应工程价款。

(二)关于涉案工程造价如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”本案审理过程中,应吴道全的申请就涉案工程启动造价鉴定程序,一审法院依法委托金汇咨询公司进行鉴定。鉴定过程中鉴定机构征询了双方当事人意见。虽然园林工程公司对该鉴定报告不予认可,但不具有前述司法解释不能作为证据采信的情形,故鉴定意见书应当作为证据采信,并据此作为认定涉案工程价款的依据。首先,关于双方签证工程量工程款的认定。根据金汇咨询公司出具的渝金汇工程[2017]鉴字第058号司法鉴定意见书的鉴定意见为该部分的工程款总计6534181.04元(签字确认工程量部分金额6375318.17元+已完工程量清单钢结构运输费用158862.87元)。园林工程公司认为吴道全并未提供分项工程的验收合格资料,不具备工程结算、计付的条件。因涉案工程系未完工程,丰都一建公司、福佑公司及福瑞公司对吴道全所提交的图纸及已完工程量签证单均予以认可,而鉴定机构系根据上述证据进行鉴定,且根据2017年1月24日四方《协议书》中第三条约定,丰都一建公司、吴道全已经将工地现状移交给园林工程公司,故一审法院对吴道全主张的已签证工程量的工程款予以确认。对于已完工程量清单钢结构运输费用的计算问题,园林工程公司、福佑公司认为运输距离无计量依据,对此鉴定机构的回复认为运输距离是根据钢结构加工合同的钢结构加工厂到施工现场的实际距离进行计算。一审法院认为,鉴定机构作出的实际距离是根据其组织双方当事人现场踏勘所作出,符合鉴定的程序和原则,故该院对已完工程量清单钢结构运输的费用也予以确认。因此,对双方已签证工程量工程款部分一审法院予以认定。其次,对未签证的工程量签证单部分的认定。因该部分的工程量并未得到丰都一建公司的签证认可,吴道全提交的证据也不能证明其实际完成的工程量,故一审法院对其所主张的未签字的工程量签证单部分不予认可。

(三)关于吴道全所主张的停工期间各项损失的认定问题。因吴道全主张丰都一建公司没有按照《建设工程内部承包协议》约定在基础开工两个月后支付80%工程进度款和退还保证金,导致涉案工程全面停工,故丰都一建公司应当赔偿吴道全停工期间的各项损失。在一审法院审理过程中,吴道全主张本案工程的开工时间为2015年8月29日,其提供了混凝土公司的送货单以及福瑞公司作出的开工《通知》作为证据予以证明。而丰都一建公司主张开工时间系2015年9月23日。一审法院认为,根据福瑞公司2015年8月12日发出的开工通知内容可知,涉案工程于2015年8月12日已经具备了开工条件,待鬼国神宫阴司街在20天左右拆迁完毕后自行安排开工。因此,吴道全主张的开工时间与开工通知的内容能够相互印证,故一审法院认定涉案工程的开工时间系2015年8月29日。根据《建设工程内部承包协议》约定,工程款(进度款)支付的方式和时间:首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付,结算月次月的五日前银行转账支付;工程款由发包人按月支付,即以承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报,发包人收到后应在五日内予以审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量造价的80%支付工程进度款给承包人。因吴道全于2015年8月29日实际开工,丰都一建公司应于两个月后即10月29日支付首次工程款,但吴道全于2015年10月25日向福瑞公司上报了工程款支付进度表后,福瑞公司未予支付,造成了吴道全一定的损失。但吴道全在明知福瑞公司不能及时支付工程价款的情况下,应及时撤场以减少损失。对于吴道全主张的损失,应酌情予以支持。1.关于停工期间机械的租赁损失的认定。首先,关于停工期间机械台班费用。因吴道全主张停工时间为61天,福瑞公司、福佑公司及丰都一建公司虽对该时间持有异议,但未提供反证,故一审法院对吴道全所主张的停工时间予以采信。吴道全主张结合停工通知书以及吴道全与第三人签订的大型机械租赁合同可以证实吴道全在停工期间共有16台机械停留在工地。虽然吴道全提供的证据只能证实其实际向第三人租赁了7台大型机械,但是其余9台属于小型机械,综合全案,该机械损失系客观存在,故一审法院对上述机械的停工损失予以确认。鉴定机构根据合同定额组价金额计算16台停工期间机械台班费用为277319.17元,一审法院予以采信。其次,关于旋挖机停工损失费用,对于该部分损失吴道全提供了其与第三人蔡文伟签订的《旋挖桩施工劳务承包合同》以及双方达成的支付旋挖机停工损失的协议。一审法院认为,吴道全确实向第三人租用了该机械,停工也造成了一定损失,故鉴定机构根据上述证据以及合同定额组价金额计算旋挖机停工损失为343894.16元,一审法院予以采信。最后,吴道全主张的停工期间租赁材料费用925.2元,由于吴道全未提供相关证据,故一审法院对该损失不予认定。综上,一审法院支持的停工期间机械租赁损失费用共计621213.33元。2.关于停工期间的人员工资损失。因根据定额组价金额吴道全主张的停工期间生产工人人工费按照停工30天计算为197219.42元,考虑到停工系因福瑞公司未按时支付进度款造成,吴道全主张30天的工人人工费用损失符合情理,一审法院予以支持。对于停工期间项目部人员工资的问题,吴道全主张根据其提供的项目部工资表统计为813533.33元。因该工资表系吴道全单方制作,且吴道全在发出停工通知并多次要求丰都一建公司支付工程款未果的情况下,未及时停止履行合同,减少损失。结合本案的实际情况,一审法院酌情认定项目部管理人员人工工资按照2个月(即60天)计算,该时间与吴道全主张的停工时间相吻合。根据吴道全提供的2015年11月和12月管理人员人工工资表上统计的管理人员工资共计287000元。综上,一审法院支持的停工期间人工工资损失共计484219.42元。3.关于吴道全项目部搭建费用445509.01元的认定。因该部分鉴定费用系鉴定机构人员根据吴道全提供的《丰都县文化创意产业园一期工程(旧房改造)建项目部费用》表中的项目,现场逐一核对,根据现场复核记录进行工程量计算、套取定额及市场价计算搭设的项目部费用,鉴定中对安全文明施工费包含的临时设施费在已签证工程量工程款中予以了扣减,鉴于涉案工程因福瑞公司不能支付进度款停工,故一审法院对吴道全主张的搭建项目部临时设施的损失费445509.01元予以支持。4.关于吴道全购买工程投保损失费16906.83元。因根据吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》第24.1条约定,由承包人自行办理保险事项。故吴道全主张工程投保损失费没有事实依据,一审法院不予支持。5.关于双方签证认可的现场材料款740606.8元。因该部分费用系鉴定机构根据《2016年7月21日现场原材料统计表》进行计算,该统计表中均有吴道全与丰都一建公司、福佑公司的相关人员签字确认,且庭审中福佑公司认可对现场材料予以接收,故一审法院对该部分费用也予以确认,该部分费用应由福佑公司予以支付。6.关于吴道全在三峰华神公司定做的钢结构材料款的认定问题。因吴道全所提交的丰都一建公司作为定做方与三峰华神公司作为承揽方签订的《钢构产品加工承揽合同》并未加盖丰都一建公司的公章,也没有委托代理人的签字,且丰都一建公司对该合同并不认可,该损失也未实际发生,故吴道全所主张的其在三峰华神公司定做的钢结构材料款一审法院不予支持。综上,吴道全得到一审法院支持的停工损失的金额为2291548.56元(621213.33元+484219.42元+445509.01元+740606.8元)。

(四)关于吴道全缴纳的1050万元保证金是否应当予以退还的问题。因吴道全已经按照《建设工程内部承包合同》及《补充协议》的约定,向福佑公司的账户汇入1050万元工程的履约保证金,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撒销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。由于《建设工程内部承包合同》无效,故福佑公司占有涉案工程保证金没有合同和法律依据,一审法院对吴道全关于退还1050万元合同履约保证金的诉讼请求予以支持。

(五)园林工程公司是否应对福估文化公司、丰都一建公司欠付的工程款承担代付责任的问题。2017年1月24日,福佑公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司签订的四方协议中明确了由园林工程公司代为履行的是“生效判决书中确认的被告支付义务”。因本案尚未审结,因此园林工程公司在上述协议中约定的代履行条件尚未具备。本案的付款义务仍应由丰都一建公司承担,福瑞公司、福佑公司在欠付的工程款范围内承担支付责任,如待本判决生效后,园林工程公司未按照上述协议履行,则吴道全可另行提起诉讼。

(六)关于保证金和欠付工程款如何计算的问题。吴道全已经收到1200万元的款项,按照《建设工程总承包合同》和《建设工程内部承包合同》约定的保证金的退还方式即在吴道全正式进场施工后,获得第一次工程款时由福佑公司一次性退还50%的工程保证金,获得第二次工程款时由福佑公司一次性退还30%的工程保证金,余额20%的工程保证金待工程预验收后3日内全部退还,因该工程系未完工程,按照合同约定,第一次支付工程款的时间为基础开工后2个月,之后的工程进度款则为每月5日按上报工程量进行支付。现上述第一、二次工程款的支付条件已经具备,视为福佑公司已经退还了80%的保证全即840万元,剩余20%的保证金未达到合同约定的支付条件,仍然应由福佑公司退还。剩余360万元的款项的性质虽然各方有不同意见,但根据四方《协议书》第二条的约定该款项系优先支付民工工资,故该款项视为丰都一建公司、福佑公司已支付吴道全的工程款。因此,因本案经鉴定的已完工程造价系6534181.04元,丰都一建公司尚未支付的工程款系2934181.04元,福佑公司、福瑞公司应在欠付的工程款内承担支付责任。

(七)关于吴道全主张对本案工程价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,承包人有权就发包人欠付的工程款主张优先受偿权。虽然案涉工程于2015年11月14日实际停工,吴道全于2016年1月向法院提起诉讼主张优先受偿权,未超过6个月法定期间,因此,吴道全享有在欠付工程款2934181.04元范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。

一审法院于2017年11月6日作出(2016)渝03民初7号判决,判决:一、福佑公司在本判决生效后十日内退还吴道全工程履约保证金210万元;二、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付欠付工程款2934181.04元,福佑公司、福瑞公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任;吴道全在欠付工程款2934181.04元范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权;三、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付停工期间的损失共计1550941.76元;四、福佑公司在本判决生效后十日内向吴道全支付现场材料费用740606.8元;五、驳回吴道全的其他诉讼请求。一审案件受理费192352元,鉴定费150000元,保全措施费21200元,由吴道全负担109066元,由福佑公司、福瑞公司负担127243元,由丰都一建公司负担127243元。

吴道全、丰都一建公司、园林工程公司均不服一审判决提起上诉。

吴道全上诉请求:1.撤销一审判决第一项;2.撤销一审判决第二项,改判丰都一建公司向吴道全支付工程欠款5748177.64元,福佑公司、福瑞公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任;吴道全在5748177.64元范围内就案涉工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。3.撤销一审判决第三项,改判丰都一建公司向吴道全支付停工损失3849223.66元。4.撤销一审判决第四项,改判福佑公司、丰都一建公司共同向吴道全支付现场材料费用740606.8元。5.判令福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司共同支付履约保证金利息损失2966333元;丰都一建公司支付工程款利息1836205元,并从2017年3月16日起至付清之日止以5748177.64元为基数,按中国农业银行一到五年期同类贷款利率四倍计算利息。6.一、二审案件受理费、鉴定费、保全措施费由丰都一建公司、福佑公司及福瑞公司承担。

丰都一建公司上诉请求:1.撤销一审判决第二、三项,改判驳回吴道全针对丰都一建公司的全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费由吴道全、福佑公司、福瑞公司、园林工程公司承担。

园林工程公司上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判或发回具有管辖权的人民法院重审;2.上诉费由吴道全、丰都一建公司、福佑公司及福瑞公司承担。

二审另查明:1.重庆建典混凝土有限公司于2015年8月29日向丰都文化创意园改造工程运送了一批C20混凝土,施工部位:板房地坪。2.2015年10月25日,吴道全向福瑞公司报送的工程形象进度确认表载明,截止2015年10月25日完成工程量为:(1)鬼国神宫实景剧场平工程(上平台部分);(2)鬼国神官实景剧场完成桩基浇灌共计120根,其中抗滑桩5根;(3)鬼国神官实景剧场完成部分地梁、承台、防雷接地;(4)阴司街完成桩基浇灌共计30根:(5)鬼国神官2区、1#商业、2#商业、3#剧场钢架进场;(6)工程量签证(编号:YD001-025)。3.2015年9月15日建设单位和施工单位共同测量绘制《鬼国神官改造工程原始地貌测量图》,施工单位刘洋锋在测量图上签署了“以上数据为土方平场前地貌测量,其中土石成分划分待施工过程中再行测量”的意见。4.《机械(旋挖)桩现场收方记录》最早一张是2015年9月23日签证。

二审法院对一审查明的其他事实予以确认。

二审法院认为,本案二审的争议焦点是:一、丰都一建公司欠吴道全的工程款金额如何确定;二、福瑞公司和福佑公司是否应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任;三、丰都一建公司是否应承担吴道全停工损失;四、丰都一建公司是否应与福佑公司共同承担现场材料费用;五、丰都一建公司是否应向吴道全支付工程款利息;六、福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司是否应向吴道全支付保证金利息;七、吴道全是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。

一、关于丰都一建公司欠吴道全的工程款金额如何确定的问题

丰都一建公司尚欠吴道全工程款4903497.42元,事实和理由:1.未签字的工程量签证单从形式上看无建设单位、监理单位亦无施工单位签字盖章,不能证明真实性。从内容上看,大部分签证单载明“经建设单位研究决定”、“经建设单位同意”,“应建设单位要求”,但吴道全并未举示由建设单位出具的相应通知,不能证明系应建设单位要求进行的施工。故吴道全关于根据该部分签证单单列的费用应当计入工程造价的上诉请求不能成立。2.根据《建设工程内部承包合同》协议书第12条约定,丰都一建公司应当扣除2%的管理费后将工程款支付给吴道全,故吴道全的工程款应为6403497.42元(6534181.04元×0.98)。3.根据四方《协议书》约定福佑公司分三次支付吴道全1200万元,其中2017年1月26日前支付的800万元包括优先支付民工工资款项。但该《协议书》并未约定民工工资的具体数额,也未约定该1200万元中除民工工资外的其余款项是退还的保证金还是支付的工程款。现吴道全主张该1200万元中有1050万元为退还的保证金,150万元为工程款(含民工工资)。福瑞公司在一审庭审中也认为该1200万元系退还了1050万元保证金并支付了150万元工程款。付款方和收款方作出的意思表示一致,且不违反法律规定,根据协议约定,福瑞公司2017年1月26日前支付的800万元中含150万元工程款,其余为退还保证金,2017年2月13日前支付的250万元及3月11日前支付的150万均为退还保证金,吴道全交纳的保证金1050万元已经收回,故吴道全的此项上诉请求成立。截止2017年1月25日,丰都一建公司欠吴道全工程款6403497.42元;截止目前,丰都一建公司欠吴道全工程款4903497.42元。

二、关于福瑞公司和福佑公司是否应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任的问题

目前福瑞公司和福佑公司不应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任,事实和理由:根据四方《协议书》约定,福佑公司与丰都一建公司的结算金额最终以福佑公司、丰都一建公司及园林工程公司三方确认为准。现三方尚未作出确认,故福佑公司是否欠丰都一建公司工程款以及欠款的具体数额尚未确定。根据建工司法解释第二十六条规定,福佑公司作为发包人应在其欠付丰都一建公司工程款范围内对吴道全承担责任,但在其是否欠款以及欠款数额尚未确定的情况下,吴道全要求福佑公司及福瑞公司对丰都一建公司的欠款承担责任,缺乏事实依据,其上诉请求不能成立,吴道全可待福佑公司及福瑞公司对丰都一建公司的欠款数额明确时另行主张权利。

三、关于丰都一建公司是否应承担吴道全停工损失的问题

丰都一建公司并未违约故不应向吴道全承担停工损失,事实和理由:1.根据《建设工程内部承包合同》专用条款第15条约定,首次支付工程款时间为基础开工后两个月。吴道全认为工程系2015年8月29日开工,丰都一建公司未按期支付第一期工程款,吴道全遂于2015年11月13日作出停工决定,因此产生的停工损失应由丰都一建公司承担。吴道全举示了福瑞公司于2015年8月12日向丰都一建公司发出的通知以及重庆建典混凝土有限公司于2015年8月29日向案涉工地运送混凝土的送货单拟证明工程开工时间为2015年8月29日。2015年8月12日福瑞公司通知丰都一建公司可先行进场搭建临时住宅,待鬼国神宫阴司街在20天左右拆迁完毕后,自行安排开工,不再另行通知。但根据园林工程公司举示的三份签证单可见鬼国神宫内建筑物于2015年9月4日拆除,阴司街商业建筑物于2015年9月13日拆除,城隍庙等建筑物于2015年9月20日拆除,故在2015年8月29日尚不具备通知中所称的开工条件。其次,2015年8月29日混凝土送货单载明施工部位为板房地坪,板房属于临时住宅,此时搭建板房符合2015年8月12日进场《通知》精神,但板房的搭建不能视为工程开工或者基础开工。故一审法院认定2015年8月29日为工程开工时间缺乏事实依据。最后,根据工程形象进度确认表,可见吴道全在2015年10月25日第一次申请工程进度款时主要完成的工作为鬼国神宫实景剧场场平工程、部分桩基工程等。而根据《鬼国神宫改造工程原始地貌测量图》可见剧场场平工程至少在2015年9月15日尚未开始。根据《机械(旋挖)桩现场收方记录》可见桩基工程系于2015年9月23日左右才开始进行。因此,吴道全关于案涉工程已于2015年8月29日开工的主张缺乏事实依据。2.根据《建设工程总承包合同》及《建设工程内部承包合同》约定,首次支付工程款的时间为基础开工后两个月,结算月次月的五日前银行转账支付。即使从原始地貌测量时间2015年9月15日计算两个月为2015年11月15日,故吴道全于2015年10月25日以丰都一建公司名义向福瑞公司申请支付进度款时尚未达到进度款支付时间点,福瑞公司未支付进度款不违反合同约定。吴道全因此停工产生的损失应自行承担。

四、关于丰都一建公司是否应与福佑公司共同承担现场材料费用的问题

丰都一建公司不应与福佑公司共同承担现场材料费用,事实和理由:2017年1月24日吴道全根据四方《协议书》将案涉工程现场含现场所有的材料全部移交给园林工程公司、福佑公司。福佑公司秦国庆在“材料接收单位”处签字,可以认定吴道全退场时将现场材料移交给了福佑公司。丰都一建公司并未接收现场材料,也未向吴道全承诺将支付该部分材料费用,故吴道全上诉认为应当由丰都一建公司与福佑公司共同支付现场材料款缺乏事实和合同依据。

五、关于丰都一建公司是否应向吴道全支付工程款利息的问题

丰都一建公司应从2015年12月6日起至2017年1月25日止,以工程款欠款6403497.42元为本金,按照人民银行同期同类贷教利率向吴道全支付工程款利息:从2017年1月26日起,以工程款欠款4903497.42为本金,按照人民银行同期同关贷款利率向吴道全支付工程款利息至本金付清之日止。事实和理由:根据《建设工程内部承包合同》约定,“首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付”,吴道全未能举示其具体的开工日期,但根据原始地貌测量时间2015年9月15日推断,即使吴道全在原始地貌测量完成后即时开工,首次支付工程款的时间最早应为2015年11月15日。再根据“结算月次月的五日前银行转账支付”的约定,第一次工程款最迟应于2015年12月5日前支付。因丰都一建公司并未按约支付工程款,故应从2015年12月6日起支付工程欠款利息。2.尽管《建设工程内部承包合同》专用条款第20条约定,发包人未按约定时间支付工程款,应当按照中国农业银行同期贷款利息的四倍计算工程欠款利息,但因《建设工程内部承包合同》无效,故该条亦无效。根据建工司法解释第十七条规定,丰都一建公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息。3.根据四方《协议书》,园林工程公司已于2017年1月26日代替福瑞公司和丰都一建公司向吴道全支付了工程款150万,故应分段计算工程欠款利息,即丰都一建公司应从2015年12月6日起至2017年1月25日止,以工程款欠款6403497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷教利率计付工程款利息:从2017年1月26日起,以工程款欠款4903497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息至本金付清之日止。

六、关于福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司是否应向吴道全支付保证金利息的问题

福佑公司、福瑞公司不应当向吴道全支付保证金利息,但丰都一建公司应当以525万为本金,从2015年12月6日起至2017年1月25日止,以人民银行同期同类贷款利率向吴道全支付保证金利息。事实和理由:1.根据合同相对性原则,吴道全应向丰都一建公司交纳保证金,丰都一建公司应向福佑公司交纳保证金,尽管吴道全根据三方《补充协议》约定,按照丰都一建公司指令直接将保证金支付至福佑公司账户,但仍应由丰都一建公司承担归还吴道全保证金的义务,福佑公司及福瑞公司不对吴道全承担保证金返还义务,相应地亦不对吴道全负有支付保证金利息的义务。2.根据《建设工程内部承包合同》约定,在获得第一次工程款时,丰都一建公司一次性退还吴道全50%保证金,获得第二次工程款时,退还30%保证金,竣工验收后退还20%保证金,但因吴道全在第一次工程款支付条件成就前即停工,故在施工期间保证金退还条件尚未成就。2015年12月5日系第一次工程款支付时间,此时丰都一建公司应当退还吴道全50%的保证金即525万元,但该笔保证金直至四方《协议书》签订后才予以退还,故丰都一建公司应当以525万为本金,从2015年12月6日起至2017年1月25日止,以人民银行同期同类贷款利率向吴道全支付保证金利息。3.因工程于2015年11月停工至吴道全退场期间再未施工,故合同约定的第二次和第三次保证全退还条件并未成就。现福佑公司已经根据四方《协议书》退还了吴道全剩余的保证全,故剩余保证金不存在利息损失。

七、关于吴道全是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权的问题

目前吴道全不能对案涉工程享有工程价款优先受偿权。事实和理由:1.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权,但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。2.在发包人欠付承包人工程款数额明确,但承包人怠于行使优先受偿权的情况下,考虑到可能会因为承包人的不积极作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益,故允许实际施工人向发包人主张优先受偿权,但这种优先受偿权应当在建工司法解释第二十六条赋予实际施工人的权利范围内,即在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权,而非对于承包人欠付实际施工人的工程款享有优先受偿权。3.本案中因福佑公司与丰都一建公司尚未完成结算,福佑公司是否欠丰都一建公司工程款以及欠款的具体金额尚未确定,不能确定吴道全在什么范围内对案涉工程享有优先受偿权,故其请求暂不能成立,吴道全应待福佑公司和丰都一建公司完成工程款结算后另行主张权利。

另外,园林工程公司关于一审法院存在程序错误的上诉理由不能成立。首先,在一审审理期间,福佑公司已经提出了管辖权异议,一审法院以及二审法院已经依法作出了民事裁定书,认定一审法院对本案具有管辖权,其他当事人再次提出管辖权异议的,一审法院对此不予审查并无不当。其次,吴道全申请就案涉工程造价进行司法鉴定时园林工程公司并未作为被告参加本案诉讼,一审法院未通知园林工程公司参与选择鉴定机构、出庭对鉴定资料进行质证并无不当。金汇咨询公司的鉴定意见书作出后,园林工程公司作为被告参加了本案诉讼,一审法院组织各方当事人进行了质证,园林工程公司对鉴定意见书提出了意见,行使了合法权利。最后,吴道全作为原告对园林工程公司有具体的诉讼请求和事实、理由,其举示的初步证据即四方《协议书》证明园林工程公司与本案纠纷有关联,故其申请追加园林工程公司为本案被告符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。至于园林工程公司是否应当对吴道全承担责任,应由人民法院审理后作出裁判。

二审法院于2018年5月21日作出(2018)渝民终86号判决,判决:一、维持(2016)渝03民初7号民事判决第四项;二、撤销(2016)渝03民初7号民事判决第一、二、三、五项;三、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付工程款4903497.42元,并从2015年12月6日起至2017年1月25日止,以6403497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息;从2017年1月26日起至本金付清之日止,以4903497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息;四、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付保证金利息,以525万元为本金,从2015年12月6日起至2017年1月25日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;五、驳回吴道全的其他诉讼请求。一审案件受理费192352元,鉴定费15万元,保全措施费21200元,合计363552元,由吴道全负担145420,由重庆市丰都县第一建筑工程公司负担21万元,由重庆福佑文化发展有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司负担8132元。二审案件受理费103600元,由吴道全负担12160元,由重庆市丰都县第一建筑工程公司负担48640元,由重庆市园林工程建设有限公司负担42800元。

围绕当事人的再审请求,本院对有争议的证据和事实认定如下:

吴道全提交2015年9月11日丰都一建公司第25号《重庆市丰都县第一建筑工程公司工程质量安全现场检查处理通知书》和2015年9月15日福瑞公司《整改处罚决定书》,拟证明二审认定的开工时间有误。园林工程公司质证认为,对二证据真实性由福瑞公司、福佑公司发表意见,与本案没有关联性。内容不是基础开工,而是之前的准备工作。丰都一建公司质证认为,对二证据真实性无异议,但是与本案没有关联性,内容是临时排水沟,是开工前的准备工作。福瑞公司、福佑公司质证认为,对二证据盖章的真实性没有异议,对关联性有异议,没有关联性的意见与丰都一建公司、园林工程公司的意见一致。

丰都一建公司提供(2018)渝03民初189号、(2019)渝民终356号生效判决书各一份,(2018)渝0230民初3004号未生效判决书一份。拟证明其与福瑞公司、福佑公司已就案涉工程进行了结算,金额确定,如其因为吴道全的挂靠向吴道全承担了责任,福瑞公司、福佑公司就应在欠付其的工程价款范围内承担支付责任,园林工程公司根据四方协议第5、6条的约定也应向吴道全承担共同清偿责任。吴道全质证认为,对三份判决的真实性认可,合法性、关联性不认可,吴道全不是前两个案件的当事人,其只认可各方当事人的关系,五方协议不是四方协议,园林工程公司属于债的加入,因此,丰都一建公司承担责任,福瑞公司、福佑公司作为业主应在未付工程款范围内承担给付责任,园林工程公司基于债的加入承担共同责任。园林工程公司质证认为,对三份判决的真实性、合法性认可,但对关联性有异议,本案是再审案件,这些判决都是发生在本案二审之后,本案二审根据当时的客观情况作出判决是正确的,承担责任的主体应当是吴道全。福瑞公司、福佑公司质证认为,对三份判决的真实性、合法性、关联性没有异议。

园林工程公司提交第一组证据建设工程规划许可证、土地使用权证。拟证明福瑞公司、福佑公司与吴道全签订合同时至今,从未取得项目的土地使用权、建设工程规划许可证,因此《建设工程总承包合同》无效,吴道全不享有工程价款优先受偿权。第二组证据另案在重庆市第三人民法院开庭的庭审笔录、(2019)渝民终356号判决书及丰都一建公司证据目录。庭审笔录中吴道全亲口说没有移交工程资料,拟证明案涉工程不具备支付工程款的条件,结合承包合同无效而言,吴道全不具有工程款优先受偿权;丰都一建公司在另案提交结算报告,报告中包含拆除工程005-007号签证单,生效判决已采信结算报告,吴道全主张签证单系伪造的观点不成立。吴道全质证认为,认可二组证据的真实性、合法性,均不认可关联性,园林工程公司是否取得建设工程许可证与我方的工程价款优先受偿权没有关联性,四方协议没有约定移交隐蔽资料;该庭审笔录与本案无关,与138万土石方工程及71万元的其他工程项无关。丰都一建公司质证认为,第一组证据不能达到其证明目的,福瑞公司、福佑公司正在办理相关手续,能够取得土地使用权证,因为发生了项目转让才让园林工程公司得到建设工程许可证、土地使用权证;对第二组证据庭审笔录真实性、合法性予以认可,但不认可关联性,是否移交资料不属于四方协议的履行范围,与本案无关。福瑞公司、福佑公司质证认为,对第一组证据真实性、合法性认可,对关联性及证明目的不予认可,虽然项目土地使用权证没有办理,但是有政府的立项批复、用地规划红线,土地是通过合法的招投标手续取得的,有中标通知书,我方已缴纳了1350万的土地摘牌保证金及税费,不能认为该项目是非法项目,丰都县政府与我方和园林工程公司签订的三方协议明确我方将该项目转让给园林工程公司,其中就包括项目所在的土地;对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

对各方提交的新证据,本院认证如下:因各方当事人对吴道全提交的证据真实性均无异议,本院对其真实性予以认可,是否采信将在下文综合评述。对丰都一建公司提交的三份判决书,其自认(2018)渝0230民初3004号判决并非生效判决,且与本案不具有关联性,不予采信。(2018)渝03民初189号一审判决及(2019)渝民终356号二审判决确认的是丰都一建公司与福佑公司、福瑞公司对鬼国神宫、阴司街拆除、除渣工程和危崖、边坡治理工程进行了结算,与本案不具有关联性,不予采信。对园林工程公司提交的二组证据真实性,本院均予以认可,是否移交工程资料与本案无关,对另案庭审笔录不予采信;即使另案判决采信了拆除工程结算报告,因园林工程公司未提交结算报告,不能达到其证明目的,不予采信;对建设工程规划许可证、土地使用权证是否予以采信将在下文综合评述。

除开工时间外,再审查明的其他事实与原审认定的一致。

本院再审认为,本案争议焦点为:1.138万元土石方工程以及71万元的其他工程项应否采信并计入工程价款的问题;2.吴道全的开工时间以及停工损失的确认及承担问题;3、欠付工程价款的利息是否应当支持及计息标准问题;4、福瑞公司、福佑公司、园林工程公司到底谁应当向丰都一建公司承担责任的问题;5、吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。

关于138万元土石方工程以及71万元的其他工程项应否采信并计入工程价款的问题。对于71万元的其他工程项,吴道全提交的工程量签证单,建设单位、监理单位、施工单位均未签字盖章。吴道全亦不能举证证明福佑公司、福瑞公司或丰都一建公司对签证单予以确认,其提交的建筑施工图纸、照片等证据亦不足以证明实际发生的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定,原审未将71万元的其他工程项计入工程价款并无不当。对于138万元土石方工程,因吴道全并未明确向一、二审提出该项诉讼请求,其向本院主张系必要工程但未提交相关证据,且鉴定意见已在签字确认工程量部分金额中列明了相关人工土石方工程费用及机械土石方工程费用,对其该项主张,本院不予支持。

关于吴道全的开工时间以及停工损失的确认及承担问题。首先,福佑公司、福瑞公司作为发包人与丰都一建公司作出承包人签订的《建设工程总承包合同》约定,开工日期以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。丰都一建公司作为发包人与吴道全作为承包人签订的《建设工程内部承包合同》亦约定,开工日期以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。二合同约定基本一致,即由福佑公司、福瑞公司或者吴道全书面认可开工时间。而福瑞公司于2015年8月12日向丰都一建公司发出的开工通知载明:“你司承建我司丰都县文化创意园——国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造工程,现具备开工条件,你司可先行进场搭建临时住宅,待鬼国神宫阴司街在20天左右拆迁完毕后,你司自行及时安排开工,我司不另行通知。”福瑞公司作为业主和发包人,认可了2015年8月12日即具备开工条件,且二十天左右拆迁工作完成后,由吴道全自行安排开工。该通知内容与吴道全主张的2015年8月29日开工并不矛盾,基本能够相互印证,也符合合同约定。

其次,吴道全提交的《重庆市丰都县第一建筑工程公司工程质量安全现场检查处理通知书》系丰都一建公司出具,注明检查时间为2015年9月11日,存在问题是案涉项目施工现场开挖的窨井和施工用电等不规范,检查人意见是整改合格。其提交的2015年9月15日《整改处罚决定书》由福瑞公司作出,内容为因案涉项目存在1.临时施工围墙不周全;2.沉井防护不规范,多次要求整改,至今未整改等安全隐患,对丰都一建公司处以相应罚款。结合其向一审法院提交的2015年8月29日《重庆建典混凝土有限公司送货单》,也能佐证吴道全关于案涉工程的开工时间是2015年8月29日的主张。

案涉工程自2015年8月29日开工,根据《建设工程内部承包合同》约定,丰都一建公司应于2015年10月29日支付首次工程款。但丰都一建公司并未按约支付工程款,案涉工程因此停工。丰都一建公司应对吴道全的停工损失承担相应责任。一审法院依据鉴定意见和相关证据,综合双方责任等因素支持吴道全1550941.76元停工损失并无不当。吴道全主张漏列项目部及集装箱费用445509.01元,一审法院认定的损失已将该笔费用计算在内,对其该项主张不予支持。吴道全还主张应支持其钢结构材料款,鉴定意见认定钢结构材料款559375.07元均系依据吴道全提供的《钢构产品加工承揽合同》计算得出,但该合同以丰都一建公司作为定作方,无丰都一建公司盖章或委托代理人签字,一审法院未支持其该项主张并无不当。故本院对一审确定的停工损失予以确认。

关于欠付工程价款的利息是否应当支持及计息标准问题。各方当事人对原审认定的丰都一建公司欠付吴道全的工程款无异议,本院予以确认。《建设工程内部承包合同》约定,首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付,结算月次月的五日前银行转账支付。涉案工程的开工时间系2015年8月29日,丰都一建公司首次支付工程款的时间应为2015年10月29日,最迟应于2015年11月5日前支付。但丰都一建公司并未按约支付工程款,故应从2015年11月6日起支付欠付工程款利息。园林工程公司辩称吴道全一、二审诉讼请求均未主张工程款利息,二审判决支付工程款利息违反不告不理原则。吴道全向一审法院提交的民事起诉状载明“三、判决第一被告偿付原告工程款、材料款、停工损失……(具体请求事项及金额见请求清单)”,其请求清单第二点未付工程款损失包括利息,吴道全的二审上诉请求第5点中包括要求丰都一建公司支付工程款利息。园林工程公司的该意见不能成立,本院不予支持。

吴道全主张应按四倍利率计算欠付工程款利息,至少应按1.3倍予以支持。其与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》因其不具备相应建筑工程施工资质而无效。该合同中关于如发包方违约应按照中国农业银行同期贷款利息的四倍每月计算利息支付给吴道全的约定亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定,原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息并无不当。因自2019年8月20日起,中国人民银行贷款基准利率标准已经取消,故自该日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。

根据福佑公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司签订的《协议书》,园林工程公司已于2017年1月26日代替福瑞公司和丰都一建公司向吴道全支付了工程款150万,故应分段计算欠付工程款利息,丰都一建公司应从2015年11月5日起至2017年1月25日止,以工程款欠款6403497.42元为本金,按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息。从2017年1月26日起至2019年8月19日止,以欠付工程款4903497.42元为本金,按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款利息;从2019年8月20日期至本金付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于福瑞公司、福佑公司、园林工程公司到底谁应当向丰都一建公司承担责任的问题。一审法院判决丰都一建公司在该判决生效后十日内向吴道全支付欠付工程款2934181.04元,福佑公司、福瑞公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任。福佑公司、福瑞公司未上诉,应视为其服从一审判决。且根据本案查明的事实,福佑公司、福瑞公司在整个施工过程中未履行过任何支付义务,其欠付丰都一建公司的工程款不应低于本案丰都一建公司欠付吴道全的工程款。园林工程公司虽然提起上诉,但并未对福佑公司、福瑞公司不应承担工程款支付责任提出明确请求及阐述具体理由。吴道全的上诉请求亦未要求福佑公司、福瑞公司不在上述范围承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定,福瑞公司、福佑公司应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任,二审认定福瑞公司、福佑公司不应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任不当,应予纠正。而2017年1月24日园林工程公司与福佑公司、丰都一建公司、吴道全签订的《协议书》约定,丙方(吴道全)与甲方(福佑公司)、乙方(丰都一建公司)就5D项目的全部施工合同所产生的已由重庆市第三中级人民法院立案受理的施工合同纠纷(2016)渝03民初7号生效判决书中确认的被告支付义务,由园林工程公司代为履行。因协议书约定园林工程公司“代为履行”,而未明确福瑞公司、福佑公司因此而不再承担责任,故园林工程公司、福瑞公司、福佑公司应一并在丰都一建公司欠付吴道全工程款范围内承担责任。

关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款,其应享有工程价款优先受偿权。本案中,吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同,吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,即实际施工人有条件向发包人主张工程价款,但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权,亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此,吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据,二审不予支持并无不当。

因吴道全未对二审判决关于丰都一建公司向吴道全支付保证金利息及福佑公司向吴道全支付现场材料费用的判项提出再审申请,本院对二审该判项予以维持。

综上所述,吴道全的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定,判决如下:

一、维持重庆市高级人民法院(2018)渝民终86号民事判决第一、四项和重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初7号民事判决第三项,撤销重庆市高级人民法院(2018)渝民终86号民事判决第二、三、五项和重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民初7号民事判决第一、二、五项;

二、重庆市丰都县第一建筑工程公司在本判决生效后十日内向吴道全支付工程款4903497.42元,并从2015年11月6日起至2017年1月25日止,以6403497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息;从2017年1月26日起至2019年8月19日止,以4903497.42元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息;从2019年8月20日期至本金付清之日止,以4903497.42元为本金,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息。在工程款4903497.42元范围内,重庆福佑文化发展有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司、重庆市园林工程建设有限公司承担支付责任;

三、驳回吴道全的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费192352元,鉴定费150000元,保全措施费21200元,合计363552元,由吴道全负担109066元,由重庆市丰都县第一建筑工程公司负担127243元,重庆福佑文化发展有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司负担127243元;二审案件受理费103600元,由吴道全负担12160元,由重庆市丰都县第一建筑工程公司负担48640元,重庆福佑文化发展有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司负担42800元。

审 判 长  马成波
审 判 员  司 伟
审 判 员  叶 欢
二〇一九年十二月二十七日
法 官 助 理 覃小飞
书 记 员 刘洪燕

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