二手房买卖中，如何实现设有抵押权的房屋转让？
自2015年下半年以来，由于房价快速上涨，二手房买卖中卖方违约多有发生，若买卖房屋上所设立的贷款尚未结清，有银行抵押权的，卖方在恶意违约目的驱使下，即使买方同意出钱解押，也不配合办理还款和解除抵押手续。同时，作为抵押权人的银行出于与借款人（卖方）之间借款合同的履行利益以及解押需抵押人本人申请的内部程序考虑，往往不配合买方办理解除抵押手续，从而人为的制造房屋过户的障碍。
有个别观点认为，抵押权人明确表示不同意接受买方代为履行的情况下，贷款房屋上抵押权无从消灭，即买卖房屋转让的条件没有成就，继续履行房屋买卖合同存在实质障碍。本文认为，买方同意且能够代为清偿全部债务以消灭抵押权情况下，继续履行房屋买卖合同没有任何障碍。本文通过梳理法律法规并结合司法案例，阐明二手房买卖中，实现设有抵押权房屋转让的法律依据、实践意义以及诉讼请求设计。
一、设有抵押权的房屋转让的法律依据
在抵押物转让制度上，我国立法从民法通则到担保法及其司法解释再到物权法，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
1.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效”。
2.《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”,《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但是允许满足特定条件时，抵押人将抵押物所有权让与第三人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，依据该规定，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
3.《中华人民共和国物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
4.相关司法会议纪要
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》的通知（2010年12月22日京高法发[2010]458号）第8条规定，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。
出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第25条规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当综合考虑当事人过错程度等因素进行处理。
综上：《物权法》第191条第二款规定，在抵押权人不同意的情况下，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以转让抵押财产。北京市高级人民法院京高法发[2010]458号《指导意见》第8条第2款规定，买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，可以实现继续履行合同。即买受人同意且有能力代为清偿债务消灭抵押权的，可以实现设有抵押权的房屋转让。
二、买方偿还全部银行贷款消灭抵押权的条件下，允许买卖房屋转让的实践意义
1.抵押权人的抵押权得到充分保障
就抵押权人来说，抵押权为其主债权的从权利，主债权的实现是抵押权人的目的，绝大多数抵押权最终是因主债权实现而消灭，而并非因行使抵押权而消灭。债务得到清偿符合抵押权人利益的最佳状态。抵押房屋买卖对于抵押权人来讲属于抵押物的非正常状态，抵押权人应重点关注，尤其是进入诉讼程序的，抵押权人亦需判断该等纠纷是否影响其债权的安全，抵押物处于纠纷中的，由买方代为偿还银行全部剩余贷款的，能够充分保障抵押权人的合法权益。
2.物的效益得以发挥，交易秩序得以维护
标的物上存在抵押权，并非对抵押人之处分权的剥夺或限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担。抵押权实现前，抵押人并不因抵押权的设定而失去对物的占有、使用、收益、处分的权利。为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许抵押人在抵押期间转让抵押物。
买方偿还全部银行贷款消灭抵押权的条件下允许买卖房屋转让，使得抵押权人、抵押人以及作为消费者的房屋买受人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益，维护交易秩序。
3.消费者权益优于银行抵押权
即便存在购房消费者的权益与银行享有的财产抵押权相冲突，购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人银行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。
三、设有抵押权的房屋有条件转让的诉讼请求设计
在二手房买卖合同纠纷中，买方主张继续履行合同的，通常请求卖方配合履行房屋产权过户手续，基于上述分析，买卖房屋设有抵押权的，产权转让需满足《物权法》第191条规定的转让条件，在卖方不配合解押，银行亦不接受私自代为清偿解押的情况下，买方只有通过法院判决的方式取得直接向银行代位清偿和涂销抵押登记的强制执行依据，以突破转让条件实现的现实障碍，对此，买方可申请追加抵押权人为第三人（法院也可依职权追加），明确请求：1.由买方代为向第三人清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本息及相关提前还款费用；2.由第三人配合买方办理涉案抵押房屋抵押登记注销手续（第三人将解除抵押相关手续交付给买方）。
参考案例：梅岩与刘波、王晓明房屋买卖合同纠纷二审民事判决书（泰州市中级人民法院（2015）泰中民四终字第00738号）
案情简析：梅岩（买方）购买刘波、王晓明（卖方）名下的房屋，该买卖房屋抵押权人为中国银行股份有限公司泰兴支行（第三人），由于卖方不配合过户，买方诉至法院请求判令卖方履行合同义务，由买方偿还第三人全部剩余抵押贷款，请求判令第三人协助解除案件所涉房产的抵押登记。审理过程中，卖方主张不同意由梅岩偿还银行的抵押贷款，银行也不应接受买方偿还的贷款。第三人述称，我行就抵押权的相对债权未获得全部清偿之前，依照物权法的规定，对抵押物享有担保物权，没有协助解除案件所涉房产抵押登记的义务。一审法院认为由于买方同意一次性全额支付剩余按揭贷款，则第三人作为借款人及抵押权人的合法权益可以得到充分保障，故对梅岩要求第三人协助解除抵押手续的诉讼请求，予以支持。卖方不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。
对于卖方以及抵押权人不同意由买方代为偿还贷款后解押，二审判决认为，从立法本意上看，标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。因此，一审为保护抵押权人利益，确定由买方代为履行偿还贷款的义务后，抵押权人理当协助办理解除抵押的手续。
