拆迁待建的安置房能否分割？
作者：安庆市迎江区人民法院 胡毅杰
【案情】
2006年李某经人介绍与周某相识，并于同年底登记结婚，户口迁至周某处。夫妻及公婆共同居住在公公周某某建造的老屋内。婚后因周某不育，夫妻经协商决定，由李某“借种”生子，2007年孩子小周出生。2010年6月，共同居住的老屋被征收，周某某作为户主与当地政府签订了拆迁安置协议，协议约定：安置房是对原有住房的征收补偿，但补偿标准按每个户口40平方米确定，周某某家庭五人共分得80平方米及120平方米住房各一套；周某某原有建筑面积超出安置房面积60平方米的部分，补偿周某某5万元。2011年11月，李某与周某因感情不合被法院判决离婚。2012年5月，李某及其子小周起诉周某、周某某、当地乡政府，要求析得共同财产中其母子应得房产一套。此时，安置房尚待建中，安置房建设用地为国有划拨用地。
【分歧】
本案的争议的焦点是：李某母子的起诉是民事纠纷还是行政纠纷？其母子家庭成员身份变更后能否享有基于物权被征收的补偿安置权？主要有三种意见：
一种意见认为，李某母子的起诉违背了合同相对性原则。乡政府与周某某签订的拆迁安置协议的当事人双方为政府与周某，李某不是协议当事人，作为协议外的第三人要求变更原安置协议的主体及内容违背了合同相对性原则，不应支持。
另一种意见认为，拆迁安置协议尚未实际履行，周某某家庭成员无侵权行为实际发生，原告起诉的标的并不存在，故应裁定驳回起诉，待实际侵权行为发生可再行起诉。
第三种意见认为，该纠纷实为分家析产纠纷，李某母子的诉求应予支持。
【评析】
笔者同意第三种意见。首先，李某与周某离婚时因夫妻共同财产未从家庭共有财产中析出，离婚时未对夫妻共同财产进行分割的，根据婚姻法解释（三）第十八条之规定，离婚后一方当事人可以向人民法院诉请分割。拆迁安置房虽然是对原物权人的征收补偿，但有两个特性，一是对物的补偿性，另是对居住权的保障性。协议约定安置房屋的面积是按照人口而非按原建筑面积来确定，就充分体现了安置房对居住权的尊重。周某某获得200平方米安置房应是家庭共有财产，各家庭成员按份共有，其中80平方米的房屋应归李某母子所有。李某在离婚后，有权诉请分割其应得部分。
其次，李某母子的诉求不涉及对拆迁协议的变更，而是对拆迁协议已经确定的利益进行重新分配。拆迁协议虽然是与周某某签订，但周某某并不仅代表其个人，而是家庭整体。拆迁协议的签订，并不妨碍家庭成员之间的内部分配，因此，这不是调整拆迁协议双方的权利义务关系，而仅是拆迁一方主体利益的重新调整，而这种调整应是平等主体之间的民事关系，而非行政关系。
第三，虽然拆迁协议约定的安置房尚未实际安置，但协议约定的利益是确定的必然的，这是基于协议效力、国家政策、政府诚信等综合考虑的。李某母子的诉求是基于自己应得财产份额，是其于保障基本居住权的需要而提出的，而无涉于周某某及其家庭成员是否实际侵占了该房，因此考察侵权行为是否发生没有必要。
第四，李某母子起诉乡政府于法无据。拆迁协议签订在先，李某与周某离婚在后，协议签订后发生家庭成员变更不影响协议的效力。乡政府无权变更安置协议主体，直接将房屋安置在李某母子名下。乡政府实际上只承担判决生效后协助履行的地位，而不宜作为本案当事人。但反言之，乡政府作了当事人并不必然本案的纠纷就属于行政纠纷。
另因涉案安置房建设用地为国有划拨土地，被安置人享有所有权，但没有处分权。必须要明确的一点是，周某某因李某母子而多获得了80平方米的房屋，但却少了80平方米差额的现金补偿，现周某某出让80平方米房屋后，差额损失应由李某补偿。当然现金补偿标准远低于房屋价格，因此从公平角度考虑，应当判决拆迁协议约定的其中一套80平方米的房屋归李某母子所有，李某按协议约定的标准补偿周某某部分现金。
